Рассмотрим особенности процедуры заключения и исполнения договора комиссии при условии, что применимым правом выбрано законодательство РБ:
1. Предметом договора является заключение сделок, а не их фактическое исполнение. То есть транспортные, складские и т.п. операции с товаром могут являться лишь дополнительным элементом договора комиссии, для чего иногда и используется специальный термин "договор консигнации", который подчеркивает эти особенности. Но по сути договор консигнации - это разновидность комиссии с дополнительными элементами договора хранения или других договоров. Однако при заключении договора нужно всегда обращать внимание, что согласно ч. 2 ст. 891 ГК комиссионер по умолчанию не имеет права на возмещение расходов по хранению находящегося у него имущества комитента, поэтому такое право надо оговаривать отдельно;
2. Не обязательно комиссионер должен заключать договоры купли-продажи, как это иногда ошибочно полагают 10. Во исполнение договора комиссии могут быть заключены самые разные договоры - лизинга, возмездного оказания услуг, поручительства и т.п., а также совершены односторонние сделки (например, выдан вексель);
3. В отличие от договора поручения комиссионер вправе скрывать свою посредническую функцию, и от чьего имени он действует. Но как и в том, так и в другом случае договор, заключенный с третьим лицом, юридически независим от договоров и поручения, и комиссии;
4. Договор комиссии может заключаться для одной или нескольких сделок. Более того, в нем можно указывать не только срок действия, но и территорию действия, а также включать обязательство комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах и за его счет аналогичные сделки, в том числе с указанием ассортимента товара (п. 2 ст. 880 ГК). Подобные договоры дают возможность использовать юридическую модель договора комиссии для оформления отношений по исключительному представительству в определенном регионе между дилером (дистрибьютором, агентом) и принципалом.
Основными обязанностями комиссионера являются следующие:
1) Исполнить поручение на наиболее выгодных для комитента условиях (ст. 882 ГК). Каковы эти условия - обычно должно четко определяться в условиях договора.
2) В случае неисполнения заключенной сделки третьим лицом, немедленно сообщить об этом комитенту, собрав необходимые доказательства (ст. 883 ГК). По требованию последнего он обязан уступить право требования к третьему лицу (например, в случае неоплаты отгруженного товара уступить право требования платежа комитенту), а в случае делькредере - осуществить платеж за третье лицо. Наличие делькредере в договоре комиссии серьезно перераспределяет риски между сторонами, в результате чего положение комиссионера напоминает статус дилера.
3) Исполнить поручение в соответствии с указаниями комитента (ст. 885 ГК). Аналогично договору поручения, отступать от этих указаний комиссионер вправе лишь в двух случаях: а) если это необходимо в интересах комитента и комиссионер не имеет возможности предварительно запросить комитента; б) если комиссионер действует в качестве предпринимателя. Однако в обоих случаях он обязан известить комитента о допущенных отступлениях.
4) Нести ответственность за утрату, недостачу или повреждение находящегося у комиссионера имущества комитента (ст. 888 ГК). Поэтому при поступлении имущества от или для комитента комиссионер обязан производить его наружный досмотр на предмет повреждения или недостач и немедленно сообщить об обнаруженных недостатках комитенту. Но обязанность страховать имущество комитента может быть возложена на комиссионера только договором.
Следует учитывать, что право собственности на вещи, поступившие к комиссионеру от комитента, либо приобретенные комиссионером за счет комитента, являются собственностью именно комитента (ст. 886 ГК). Поэтому риск их случайной гибели или повреждения при отсутствии вины комиссионера несет комитент (ст. 212 ГК).
Право собственности на переданные на комиссию или закупленные по поручению комитента вещи всегда переходит от комитента к третьему лицу или наоборот. Комиссионер может стать их собственником только в случае прекращения (новации, прекращения путем предоставления отступного) договора комиссии и никак иначе;
5) Исполнить поручение лично, но (в отличие от договора поручения) если только это предусмотрено договором комиссии. В остальных случаях комиссионер вправе привлечь субкомиссионера (ст. 884 ГК), оставаясь при этом обязанным перед комитентом и являясь кредитором по отношению к субкомиссионеру;
6) По исполнении поручения предоставить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору (ст. 889 ГК РБ). Отчет должен быть утвержден комитентом. Молчание последнего в течение 30 дней после предоставления отчета означает его утверждение.
Здесь речь идет лишь об окончательном отчете. В отличие от договора поручения, ГК не возлагает на комиссионера обязанность предоставлять текущую отчетность о ходе исполнения поручения. Между тем, такая отчетность комиссионера важна для комитента с точки зрения налогового учета: согласно п. 9 ст. 10 Закона "О НДС" моментом отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав их собственником, правообладателем на основе договоров поручения, комиссии или консигнации, либо иных аналогичных договоров признается день отгрузки товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав комиссионером (поверенным) покупателю 11. Аналогичные положения содержатся и в ч. 4 п. 2 ст. 2 Закона Республики Беларусь от 22.12.1991 № 13330-XII "О налогах на доходы и прибыль".
Обязанности комитента следующие:
1) Принять от комиссионера все исполненное по договору, в том числе осмотреть и без промедления известить об обнаруженных в этом имуществе недостатках;
2) Освободить комиссионера от обязательств по исполнению комиссионного поручения, принятых им на себя перед третьими лицами;
3) Возместить расходы комиссионера по исполнению поручения. В отличие от договора поручения, ГК не предусматривает авансирование комиссионера при исполнении поручения, а говорит лишь о фактически израсходованных суммах. Это не означает, однако, что комитент не может заранее перечислять определенные суммы на исполнение поручения, но договор в таком случае уже начинает выходить за рамки комиссии, приобретая дополнительные черты коммерческого займа (ст. 770 ГК). Возможны и иные формы финансирования.
Заметим, что возмещение расходов комиссионера предметно отличается от вознаграждения последнего, причем такое различие важно с точки зрения налогового учета. Так, согласно п. 1.18 ст. 3 Закона "О НДС", не признаются объектом налогообложения и не подлежат налогообложению суммы расходов комиссионера (поверенного) по приобретению товаров (работ, услуг), имущественных прав, подлежащие возмещению комитентом (доверителем), не покрываемые вознаграждением комиссионера (поверенного);
4) Выплатить комиссионное вознаграждение, которое может иметь и дополнительный элемент - плату за делькредере. Размеры и порядок уплаты оговариваются в договоре, а в случае пробела в нем они выплачиваются после исполнения поручения, и определяются по правилам п. 3 ст. 394 ГК- по тарифам, которые в сравнимых обстоятельствах обычно применяются за аналогичные услуги. При этом комиссионер сохраняет право на вознаграждение, а также на возмещение расходов, если договор поручения не был исполнен по причинам, зависящим от комитента (п. 2 ст. 881 ГК).
В обеспечение своих требований по договору комиссии комиссионеру принадлежит право удержания как в отношении товаров, принадлежащих комитенту (ст. 886 ГК), так и причитающихся ему сумм (ст. 887 ГК). Однако в отношении их другие кредиторы также сохраняют свои права, в том числе в случае банкротства комитента.
Прекращение договора комиссии имеет следующие особенности:
1) Отказ комитента от исполнения договора. Такой отказ имеет особенности в зависимости от того, на какой срок был заключен договор комиссии: а) если на неопределенный срок (в том числе без указания срока действия) - комитент обязан уведомить комиссионера о таком расторжении не менее чем за 30 дней, а также полностью с ним рассчитаться (выплатить вознаграждение и покрыть расходы за уже совершенные сделки); б) если на определенный срок, но до его истечения - отказ допускается в любой момент, но комитент имеет право на возмещение убытков (включая упущенную выгоду).
Кроме того, в случае отмены поручения комитентом он обязан незамедлительно распорядиться всем находящимся у комиссионера имуществом, в противном случае ему придется нести все издержки, связанные с его хранением. Более того, комиссионер имеет право продать такое имущество по возможно более выгодной цене.
2) Отказ комиссионера от исполнения договора. Но в отличие от комитента, а также поверенного в договоре поручения, такой отказ допускается только в двух случаях: а) если договор заключен на неопределенный срок - с предварительным уведомлением за 30 дней; б) во всех остальных случаях, только когда такое право комиссионера предусмотрено в договоре.
В течение 15 дней после получения уведомления комитент обязан распорядиться находящимся у комиссионера имуществом, в противном случае у последнего имеются те же права, что и в случае отказа комитента от исполнения договора.
3) Смерти комиссионера - физического лица и объявления индивидуального предпринимателя банкротом. В последнем случае права и обязанности комиссионера по заключенным им с третьими лицами сделкам, переходят к комитенту (ч. 2 ст. 892 ГК).