В настоящее время заключение договоров путем обмена документами, посредством электронной связи с подписанием его ЭЦП широко используется в мировой электронной коммерции, и в частности при покупке товаров через интернет[52]. Этому способствует в первую очередь то, что в ряде стран Европы действуют законы о цифровой подписи, а процедуры заключения договоров посредством современных коммуникационных систем позволяют сторонам общаясь на расстоянии сэкономить массу времени. Поэтому, можно сказать, что новым этапом в развитии правового регулирования документооборота с использованием ЭЦП на территории РФ стало принятие Федерального закона № 1 от 10 января 2002 г. "Об электронной и цифровой подписи"[53]. Мы не будем останавливаться на правовой регламентации по большей части технических вопросов, связанных с удостоверением документов (в том числе ими могут быть и договоры) ЭЦП, содержащихся в этом законе. Можно только с уверенность утверждать, что при заключении договоров в виде электронного документа с использованием сторонами ЭЦП в соответствии с требованиями закона, гарантирует сторонам достоверность составленных и обмениваемых по электронной связи документов, которые будут обладать юридической силой и должны рассматриваться в суде как доказательство совершенного договора.
Итак, форма гражданско-правового договора, является способом выражения и фиксации взаимного соглашения сторон, которая может быть только устная или письменная. С точки зрения же влияния формы на действительность заключенного договора, то это касается только письменной формы, причем только в случаях, указанных в законе, когда ее несоблюдение влечет недействительность ряда договоров. Эти требования ГК устанавливают не только обязательность письменной формы для действительности отдельных договоров, но и выполнения дополнительных требований, как нотариального удостоверения и государственной регистрации. Мы считаем, что такие требования необходимо рассматривать как дополнительный юридически значимый элемент, относящийся к соблюдению письменной формы сделки[54].
Таким образом, говоря о тенденции развития российского гражданского права в части правового регулирования договорных форм, необходимо изменить жесткое установление письменной формы для большинства договоров. При этом свидетельские показания допускать только в случае, если одна из сторон по договору, заключенному устно, полностью или частично исполнила свои обязательства перед другой стороной. Обязательную же письменную форму установить только для договоров с недвижимостью (как это предусмотрено в западных законодательствах), без которой такие соглашения должны признаваться недействительными. Такие установления, позволят сторонам свободно по своему усмотрению, в зависимости от того насколько они знают и доверяют друг другу выбирать форму договорного соглашения, реализуя тем самым в полной мере принцип свободы договора. Более того, это позволит в определенной мере сблизить российское гражданское законодательство, с законодательством, как западных стран, так и международных соглашений, определяющих форму частноправого договора, что, безусловно, упростит процедуру заключения международных коммерческих сделок, с участием российских предпринимателей.
Как было сказано выше, договорное соглашение образуется из согласованных и взаимонаправленных волеизъявлений, как минимум двух субъектов. Причем, выражая свою волю в соглашении, стороны преследуют свою экономическую цель, достигнуть которую они смогут лишь взаимодействуя друг с другом. Для этого одна из сторон должна подыскать необходимого ему контрагента и выразить свое желание вступить с ним в договорные отношения. И если первый этап, поиск контрагента не представляет юридического интереса, то второй этап, в виде предложения, безусловно, имеет правовое значение. Так как от того, как будет сделано это предложение, будет зависеть воля другой стороны на вступление в договор. А если стороны все же достигнут соглашения, то наиболее важным в юридическом смысле будет вопрос определения момента достижения такого соглашения. Так как именно с этого момента возникает юридически целый гражданско-правовой договор, порождающий соответствующие обязательства сторон. В настоящей главе мы и рассмотрим основные вопросы, связанные с последовательностью действий сторон при достижении соглашения, которую в цивилистической науке, принято именовать общим порядком заключения договора[55], а также определения момента, начиная с которого такой договор будет считаться заключенным. В свою очередь последовательность действий сторон при заключении договора в общем порядке, выражается в соответствующих стадиях, предложения заключить договор (оферта) и согласия на него (акцепт).
В п. 2 ст. 432 ГК установлено, что договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Поэтому в современной юридической литературе, впрочем, как и литературе советского[56], так и настоящего периода, порядок заключения договора рассматривался в виде двух этапов: предложения заключить договор, именуемой в научной литературе, а теперь уже и в законодательстве - оферта, и его принятия - акцепт. Хотя в последнее время ряд авторов искусственно расширяют две классические стадии заключения договора[57], либо, добавляя к ним две факультативные, либо рассматривают уже три стадии: направление оферты, принятие предложения - акцепт и получение акцепта стороной направившей оферту[58]. Мы же склонны рассматривать все же две стадии в общем порядке заключения договора. Так как и оферта и акцепт имеют свое отдельное регулирование в соответствующих нормах ГК РФ, предъявляющее к ним определенные требования.
Надо еще заметить, что выделение таких стадий как оферта и акцепт при заключении договора в ходе непосредственного устного общения является, вряд ли целесообразным, так как не имеет какого-либо правового значения. Поэтому не представляет юридического интереса рассмотрение процесса заключения договора между присутствующими, так как при личной встрече стороны могут свободно обсудить все вопросы будущего соглашения, заключив его в дальнейшем устно или подписав письменный документ. Причем здесь стороны могут многократно обмениваться офертами, когда на предложение одной стороны другая дает согласие, но на иных условиях, пока какая либо из сторон не примет полностью предложение другой. Такая ситуация наиболее типична при заключении договоров между гражданами, между гражданами и юридическими лицами, а также между юридическими лицами при заключении крупных сделок в предпринимательской деятельности.
Как правило, в последней ситуации стороны ведут длительные переговоры по условиям такой сделки, воздерживаясь от немедленной оферты, делая только информационные предложения не имеющие юридической силы. "После обсуждения основных условий будущего договора юристы сторон готовят проекты письменного договора, которые могут иметь несколько вариантов и только после переговоров по предложенным проектам и согласования всех условий основного документа стороны практически одновременно подписывают это соглашение в торжественной обстановке"[59]. В этом случае авторы справедливо делают вывод о невозможности традиционного подхода к анализу порядка заключения договора, поскольку здесь отсутствует (или практически невозможно выделить - прим. автора) оферта и акцепт".
Порядок заключения договора между отсутствующими наиболее детально был исследован в англо-американском праве и заимствован правовыми системами европейских стран[60], в том числе и российским законодательством. Об этом наглядно свидетельствует и английская терминология (an offer - оферта, an acceptance - акцепт), применяемая не только в российской цивилистической науке, но закрепленая теперь и в ГК. Но надо сказать, что в настоящее время, когда средства связи развиваются столь стремительно, что, общаясь на расстоянии, стороны уже могут не только свободно разговаривать друг с другом, но и видеть другую сторону (видеотелефон, компьютерная связь), как будьто находятся рядом. Поэтому в будущем возможно и отпадет необходимость правовой регламентации процедуры заключения договора между отсутствующими. А пока перейдем к рассмотрению первой стадии в процессе заключения договора - оферте. Под офертой в отечественном законодательстве понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (п. 1 ст. 435 ГК). Кроме того, такое предложение должно содержать все существенные условия договора. Такое определение оферты одинаково понимается как в западных правовых системах, так и в международных соглашениях, определяющих оферту при заключении договоров между участниками частноправовых отношений из разных стран[61].