При установлении трудовых отношений путем заключения трудового договора действительны все правила, установленные трудовым законодательством. Тем более, что в Федеральном законе «О правовом положении иностранных граждан в РФ» чрезвычайно подробно изложены все нюансы взаимоотношений работодателя и государственных органов по поводу выдачи разрешений, внесения средств на обратный выезд иностранного работника, его депортацию, учета, контроля и т.п. Однако, как отмечает М. Петросян «почти не затронуты вопросы правового положения этой категории трудящихся - ни оплата труда, ни условия труда, ни медицинское страхование иностранных работников, ни последствия досрочного расторжения договора, по-видимому, законодателя не интересовали»[85]. Единственная конкретная норма (п. 13 ст.18 Закона об иностранных гражданах) предоставляет иностранному работнику право в случае аннулирования выданного работодателю разрешения на привлечение иностранной рабочей силы или в случае прекращения деятельности работодателя заключить новый договор с другим работодателем, имеющим соответствующее разрешение, на период, оставшийся до истечения срока разрешения на работу, и то при условии, что этот период превышает три месяца. Но эту норму, как считает М. Петросян «вряд ли можно рассматривать в качестве гарантии»[86].
По соглашению сторон в трудовой договор могут также включаться права и обязанности работника-мигранта и работодателя, и «невключение в трудовой договор каких-либо из указанных прав и (или) обязанностей работника и работодателя не может рассматриваться как отказ от реализации этих прав или исполнения этих обязанностей».
Однако в трудовом договоре (даже по соглашению сторон) не могут устанавливаться такие его условия, как основания увольнения, не предусмотренные законодательством дисциплинарные взыскания; введение полной и тем более повышенной материальной ответственности (кроме случаев, предусмотренных непосредственно в законодательстве); порядок рассмотрения индивидуальных трудовых споров. В этом плане принципиальное значение имеют ст. 8, 50, 57, 73 ТК РФ и другие, в соответствии с которыми условия договоров о труде ухудшают положение работников по сравнению с законодательством о труде. Они являются недействительными.
По мнению А. Иванова, «важным моментом при приеме на работу временно пребывающих иностранцев является вопрос о сроке трудового договора»[87]. Так, статья 58 ТК РФ устанавливает, что «трудовые договоры могут заключаться на неопределенный и определенный срок». При этом часть 1 статьи 59 ТК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда работодатель имеет право заключить с работником срочный трудовой договор, и этот перечень расширительному толкованию не подлежит[88]. Анализ этих случаев позволяет прийти к выводу, что возможность заключения срочного трудового договора связывается с невозможностью установления неопределенного срока трудовых отношений ввиду характера предстоящей работы или условий ее выполнения. Об этом же говорится в части 2 статьи 58 ТК РФ.
А. Иванов полагает, что «часть 1 статьи 59 ТК РФ не указывает на возможность заключения срочного трудового договора с временно пребывающим иностранным работником. Срочность трудового договора по логике законодателя напрямую зависит от характера самой предстоящей работы, а не с правовым статусом принимаемых работников-мигрантов. Этот факт имеет исключительное значение при решении вопроса, относительно того, какой срок трудового договора устанавливать работнику-мигранту при приеме на работу, (примечание автора настоящего исследования: при этом не имеет значения, в каком режиме пребывает иностранный гражданин – в «визовом» или «безвизовом»). Исходя из вышесказанного, она и не должна содержать такого основания»[89].
Однако некоторые авторы утверждают обратное. Так, Л.В. Щур-Труханович считает, что с иностранными гражданами должны заключаться срочные трудовые договоры. При этом он тут же оговаривается, что прямого указания на заключение с иностранными гражданами срочного трудового договора ни в Законе об иностранных гражданах, ни в статьях 58, 59 ТК РФ нет. Однако, это не мешает ему обосновывать свою позицию следующими аргументами.
Во-первых, Л.В. Щур-Труханович утверждает, что в соответствии с пунктом 5 статьи 5 Закона об иностранных гражданах «срок временного пребывания в Российской Федерации иностранного гражданина, прибывшего в порядке, не требующем получения визы, и заключившего трудовой договор с соблюдением требований данного Федерального закона, продлевается на срок действия заключенного договора, но не более чем на 1 год, исчисляемый со дня въезда иностранного гражданина в Российскую Федерацию»[90].
Полагаем, что в данном случае автор такого аргумента смешивает трудовые отношения с обязанностями иностранных граждан, которые они должны исполнять в соответствии с законодательством РФ, регулирующим вопросы режима их пребывания на территории Российской Федерации.
Вторым аргументом, приводимым Л.В. Щур-Труханович в пользу срочного договора, является тот факт, что разрешение на привлечение иностранных работников (в случае привлечения временно пребывающих «визовых» иностранных граждан) выдается, как правило, на 1 год с возможностью продления, но не более чем на 1 год. «В том случае, если работник в визовом порядке въезжает на территорию Российской Федерации для осуществления трудовой деятельности, то виза ему выдается на срок до 3 месяцев с возможностью ее продления путем выдачи многократной визы на срок действия заключенного в соответствии с законодательством РФ трудового договора, но не более чем на 1 год для каждой последующей визы»[91].
А. Иванов не согласен с мнением Л.В. Щур-Труханович, приводя свои аргументы. «Если следовать логике Л.В. Щур-Труханович, то получается, что срочный трудовой договор должен заключаться со всеми работниками, чья возможность трудовой деятельности зависит от срока действия разрешительных документов. Так, врачи раз в пять лет проходят повышение квалификации, от результатов которой зависит их допуск к медицинской деятельности. Отсутствие сертификата о повышении квалификации является причиной увольнения медицинского работника. Учреждения здравоохранения, как и многие другие учреждения и организации, подлежат обязательному лицензированию. Неполучение или аннулирование лицензии медицинскими учреждениями также влечет невозможность для таких учреждений и организаций выступать в качестве работодателя. Однако эти обстоятельства не являются основанием для заключения срочных трудовых договоров с медицинскими работниками ввиду того, что неясно будет ли впоследствии продлен сертификат или выдана лицензия.
Таким образом, все эти аргументы, которыми обосновывается позиция о заключении срочного трудового договора с иностранным гражданином, носят косвенный характер и противоречат главному закону, регулирующему общественные отношения по поводу применения труда, Трудовому Кодексу Российской Федерации. Срочный трудовой договор с иностранным гражданином должен заключать только в тех случаях, которые указаны в статье 59 ТК РФ на общих основаниях»[92]. По его мнению, заключение срочного договора с работником-мигрантом приводит к дискриминации такого работника.
По мнению Е. Пальминой, «заключение бессрочного трудового договора и законодательное требование о получении разрешения на привлечение и использование иностранных работников создает законодательную «западню» на стыках Трудового кодекса и миграционного законодательства. Данная «западня» формируется в связи с истечением срока действия разрешения на привлечение работника-мигранта и с обязанностью фирмы подать документ на переоформление. Следующее разрешение может начать действовать через некоторое время после окончания срока действия старого. В результате может сложиться следующая ситуация: срок старого разрешения истек, а новое еще не оформлено. … Но… наличие разрешения на работу иностранных граждан никак не влияет на действительность трудовых отношений. Поэтому трудовой контракт с иностранным работником продолжает действовать, и он продолжает ходит на работу…»[93].
Однако за использование труда работника-мигранта без разрешения предусмотрена ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Об этом сказано в Положении «О привлечении и использовании в Российской Федерации иностранной рабочей силы»[94]. Саму же санкцию устанавливает статья 18.10 Кодекса об административных правонарушениях. Штраф, который фирма должна будет заплатить за нарушение, может составить от 10 до 300 тысяч рублей[95].
Таким образом, пока у фирмы нет разрешения, она не имеет права использовать труд иностранного гражданина. Поэтому было бы проще и дешевле прервать контракт. Но, как отмечает Е. Пальмина, «заключить срочный трудовой договор можно лишь в строго перечисленных случаях (ст. 59 ТК). Так что в большинстве случаев трудовой договор приходится заключать с иностранным работником бессрочный… Принимая иностранного гражданина на работу, руководитель отдает себе отчет, что рано или поздно работник-мигрант может уехать из России. Или у него закончится срок действия разрешения на временное пребывание. Или фирма не сможет продлить разрешение на привлечение на работу иностранного работника. Поэтому некоторые фирмы в трудовом договоре пишут, что контракт может быть расторгнут в случае, если у фирмы или работника-мигранта не будет требуемых законодательством документов. Но это неправильно. Возможность прервать контракт с работником по такой причине Трудовой кодекс не предусматривает. Разорвать трудовые отношения с работником по собственной инициативе организация также может лишь в строго определенных случаях (ст. 81 ТК). И прекращение действия разрешения на привлечение иностранного работника, естественно, таковым не является»[96].