4. Стремление придать индивидуальному договору наряду или вместо статуса юридического факта - акта правоприменения статус акта нормотворчества (реже правотворчества) - акта регулятивного воздействия на общественные отношения, является далеко не новым веянием как в отечественной, так и в зарубежной литературе.
Еще в 50-60-е годы прошлого столетия видные исследователи "договорной" тематики весьма настойчиво и последовательно обращали внимание на то, что индивидуальный договор, являясь основанием возникновения, изменения и прекращения правоотношений и определяя их содержание, в то же время самым непосредственным образом регулирует поведение сторон, непосредственно, в соответствии с правовыми нормами, устанавливает права и обязанности участников порождаемого данным договором правоотношения.
О регулятивном характере индивидуальных договоров при исследовании их роли и значения в механизме регулирования общественных отношений речь шла и в последующие годы, вплоть до настоящего времени.
Особый стимул данным научным изысканиям был дан в начале 90-х годов в период "приватизации", означавшей массовый исход прежней "общенародной" собственности, находившейся под "покровительством" государства, в частные, преимущественно "олигархические" руки, а также в период проведения экономических "реформ", повлекших за собой, по официальной версии, становление и развитие рыночных отношений и, соответственно, - повышение регулятивной роли договорных средств.
В научной юридической литературе все чаще стали появляться работы, в которых уже не только разносторонне рассматривается регулятивная роль индивидуальных договоров, что само по себе весьма важно и необходимо, но и предпринимаются попытки представления последних в качестве правовых актов, стоящих в одном ряду с законами и другими нормативно-правовыми актами.
"В процессе заключения договоров, - писала в 1994 г. по этому поводу Т.В. Кашанина, - создаются правовые нормы, но нормы индивидуальные, т.е. касающиеся конкретных и точно определенных индивидов и рассчитанные на них".
Свою точку зрения автор отстаивала и позднее, предлагая рассматривать договорные нормы в качестве разновидности правовых норм.
Аналогичного взгляда придерживаются и некоторые другие авторы, в основном цивилисты, полагающие, что если договор выступает "юридическим регулятором деятельности организаций и граждан", то это его главное свойство и назначение ставит данный договорной акт "в таком его проявлении в один ряд с общеобязательными правовыми нормами".
Развивая подобные идеи, авторы зачастую ссылаются как на аргумент, подтверждающий, по их мнению, обоснованность утверждений о правовом характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, на гражданское законодательство.
В частности, речь идет о ст. 1 (п. 2) Гражданского кодекса РФ, гласящей, что граждане (физические лица) и юридические лица, "свободные в установлении своих прав и обязанностей на основе договора в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора", а также о ст. 8, согласно которой гражданские права и обязанности юридических и физических лиц помимо других актов возникают также "из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но и не противоречащих ему".
Анализ содержания указанных статей показывает, однако, что при всем желании и самом развитом воображении без определенных натяжек весьма трудно сделать иной вывод, не поступаясь логикой и сложившимися представлениями о праве и его характерных особенностях, чем тот, что в данных статьях речь идет не более чем о субъективных правах и юридических обязанностях граждан и юридических лиц, в установлении которых (в рамках закона - акта позитивного права) они свободны на основе договора, а не о чем-то другом, в том числе о правовом характере содержащихся в данном договоре норм.
Тот факт, что индивидуальный договор, как и все иные договорные акты, содержит в себе определенные нормы, выступая при этом в качестве источника субъективных прав и юридических обязанностей, а вместе с тем - регулятора общественных отношений, можно считать давно общепризнанным и не подлежащим никакому сомнению. Достаточно вспомнить в связи с этим, что еще в работах 40-х годов xx столетия при рассмотрении проблем, касающихся договорной тематики и механизма нормативного регулирования общественных отношений, говорилось об "индивидуальных нормах", "отдельных нормах", "конкретных нормах" и пр.
Однако основной вопрос при этом был и заключается ныне в том, каков характер этих "индивидуальных", "конкретных" и иных по названию договорных норм. Являются ли они правовыми, как настаивают на этом одни авторы, или же "предправовыми", как полагают другие исследователи, или же, наконец, - неправовыми, как традиционно их рассматривают отечественные ученые?
5. Данный, далеко не простой и не второстепенный по своей значимости вопрос вызывает вполне понятный интерес и стремление к его основательному и всесторонне аргументированному разрешению у многих исследователей.
При этом одними авторами приводятся весьма серьезные аргументы в пользу мнения, что индивидуальный договор (индивидуальный договорной акт) является "актом правоприменения, актом, порождающим индивидуальные правовые установления".
Акцентируя внимание на том, что в настоящее время значение индивидуальных договоров в современной правовой практике России неуклонно возрастает и что договоры активно используются как регуляторы общественных отношений не только в сфере частного, но и публичного права, сторонники данного представления об индивидуальном договоре не без оснований сетуют по поводу того, что "признание индивидуальных договоров источниками регулирования порождает новую проблему". Суть ее усматривается в том, что "некоторые авторы, постулируя регулятивную природу договорных условий, объявляют их даже не индивидуальными установлениями (предписаниями), но правовыми нормами" (курсив мой. - М.М.).
Другие авторы приводят не менее веские, на их взгляд, аргументы в пользу подтверждения того представления о характере норм, содержащихся в индивидуальных договорах, в соответствии с которыми их нельзя рассматривать иначе, как в виде правовых норм. Правда, при этом делается оговорка относительно того, что в договоре, являющемся основным инструментом индивидуального регулирования общественных отношений, содержатся не обычные правовые нормы, а "микронормы", которые рассчитаны на строго определенный круг лиц и на однократность применения. "Микронормы", содержащиеся в индивидуальных правовых актах, по мнению авторов, дополняют и конкретизируют отдельные элементы обычных правовых норм.
6. Решая вопрос о характере договорных норм и анализируя различные мнения по данному вопросу, необходимо, как представляется, исходить, прежде всего, из четкого понимания анализа позиции, которую занимает тот или иной автор в отношении ключевых юридических понятий, включая, в первую очередь, категории "право", "юридический", "правовой" и пр. Ибо вполне очевидно, что в зависимости от того, какой смысл вкладывается в понятия "право", "правовой" и др., соответствующим образом будет решаться и вопрос о правовом или неправовом характере других "прилегающих" к ним категорий и понятий, в том числе - понятия "договор", "индивидуальный договор", "нормы индивидуального договора" и др.
Исходя, например, из традиционного, сложившегося еще на рубеже XIX-XX вв. в отечественной и зарубежной юридической науке позитивистского представления о праве как о системе общеобязательных норм, установленных или санкционированных государством и обеспеченных государственным принуждением, весьма трудно "вписать" договорные нормы в разряд правовых норм. В лучшем случае, с точки зрения установления правового характера индивидуально-договорных норм, с определенным допуском их можно будет рассматривать лишь в качестве так называемых предправовых индивидуальных норм. В обычном же режиме, с позиции традиционного позитивного права, нормы индивидуальных договоров, как и сами договоры, представляют собой не что иное, как акты применения правовых норм.
Это касается не только гражданско-правовых или иных договорных актов, возникающих в сфере частного права, но и ряда договоров, формирующихся в сфере публичного права. Некоторые авторы - административисты считают, например, в связи с этим, что в области административного права одной из отраслей, относящихся к сфере публичного права, не только индивидуальные, но и все иные договоры являются актами применения норм права.
Данное мнение, правда, не разделяется многими исследователями, справедливо полагающими, что "в некоторых случаях административный договор может быть источником права и чаще других договоров является нормативным. Однако неоспоримым фактом остается то, что традиционное, изначальное представление о нормах, содержащихся в индивидуальных договорах, как и о самих этих договорах, сводится к тому, что они являются не чем иным, как актами правоприменения.
Что же касается попыток представления индивидуальных, в частности, гражданско-правовых договоров в виде источников права, а содержащихся в них норм - в образе правовых норм, которые, как очевидно, не могут быть успешно осуществлены в пределах существующих юридических категорий и понятий и в рамках традиционного позитивистского представления о праве, то для их успешного осуществления требуется, по-видимому, иная методологическая основа и принципиально иное понимание того, что есть "право", а вместе с ним - "правовое" применительно к актам, нормам и пр., а что не является таковым.