Можно привести также большое количество неписаных правил гражданского процесса, несоблюдение которых, тем не менее, может повлечь отмену вынесенного судебного акта. Так, например, игнорирование аксиомы "ad impossibilia nemo obligatur" - "к невозможному никого не обязывают" и вынесение заведомо неисполнимого судебного акта почти всегда приводит к отмене такого акта.
Тем не менее, согласимся с Н. А.Чечиной, которая писала, что чем полнее и четче гражданско-процессуальные аксиомы сформулированы в гражданско-процессуальных нормах, тем совершеннее эта отрасль права, эффективнее действие нормативных гражданских процессуальных актов. Только при наличии обязательного набор аксиом отрасль права может быть признана полноценной и выполнять свою задачу.
Рассмотрим для примера, реализацию аксиомы справедливого правосудия "nemo judex in re sua" - "никто не может быть судьей в своем собственном деле" в Арбитражном процессуальном кодексе РФ (далее АПК РФ).
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 5 мая 1995 г. N 70-Ф3, исходя из данной аксиомы, не допускал участие судьи в рассмотрении дела:
1) если он является родственником лиц, участвующих в деле, или их представителей;
2) если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в качестве эксперта, переводчика, прокурора, представителя или свидетеля;
3) если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности ( ст.16 АПК РФ 1995 г.);.
А также не допускал повторного участия судьи в рассмотрении дела:
1. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела, не может участвовать в рассмотрении этого дела в суде другой инстанции.
2. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в какой-либо инстанции, не может участвовать в повторном рассмотрении этого дела в той же инстанции, кроме случаев рассмотрения дел по вновь открывшимся обстоятельствам.
В 2002 году законодатель несколько изменил свой подход, сочтя приемлемым после отмены решения вышестоящим судом, передачу на рассмотрение дела тому же судье, что рассматривал ранее.
Соответственно в АПК 2002 года было закреплено правило, что судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с требованиями настоящего Кодекса является недопустимым ( ст.21 АПК).
Условия недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела были сформулированы следующим образом:
1. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах апелляционной и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.
2. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и кассационной инстанций, а также в порядке надзора.
3. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в арбитражном суде кассационной инстанции, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой и апелляционной инстанций, а также в порядке надзора.
4. Судья, принимавший участие в рассмотрении дела в порядке надзора, не может участвовать в рассмотрении этого дела в судах первой, апелляционной и кассационной инстанций.
Таким образом, законодатель безусловные требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела распространил лишь на производства в разных инстанциях. По все видимости он полагал, что для соблюдения аксиомы "никто не может быть судьей в своем собственном деле" будет достаточно не допустить того, чтобы судья осуществлял надзор за своими действиями либо выполнял свои же указания.
Соответственно, вышестоящий суд после отмены решения или постановления суд кассационной или надзорной инстанции вправе направить дело на новое рассмотрение в суд соответствующей инстанции в том же или ином составе (п. 3 ч. 1 ст. 287, п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК). По всей видимости, законодатель, считает, что в случае, когда нижестоящему судье возвращено дело, которое он уже рассматривал, тот не будет судьей в своем собственном деле, поскольку он не будет осуществлять проверочных действий. В этом, конечно же, есть определенная логика, но практический опыт показывает, что судьи первой инстанции в большинстве своем выносят снова такие же решения, которые уже были ранее отменены. Можем даже привести случай, когда дело судье возвращалось судье трижды, прежде чем он вынес другое решение. У многих судей, у кого в процессе, у кого после процесса, явно или опосредованно звучит их несогласие с решением вышестоящей инстанции и, не имея возможности спорить с вышестоящей инстанцией, они все же пытаются доказать в новых судебных актах, правильность ранее вынесенных судебных актов. Эти наблюдения говорят о том, что, быть может, законодатель поспешил сузив запрет на повторное рассмотрение дела по сравнению с АПК РФ 1995 года. Хотя для более точного вывода необходим анализ статистических данных по данной проблеме в более широком масштабе.
В то же время, коль скоро судьи нижестоящих инстанций испытывают определенные этические проблемы, не следует их игнорировать, ведь "задача науки и положительного законодательства – обеспечить тяжущихся от пристрастия судьи, а судью, уважая его нравственное достоинство, избавить от нравственной борьбы и дать ему возможность не действовать против своих нравственных принципов – и вообще против убеждения".
Полагаем, что необходимость уважения достоинства судьи и уважение его убеждения должны избавить судей от необходимости повторного участия при рассмотрении дела. Причем если раньше когда пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам имел место только, когда вскрывались вновь открывшиеся "фактические обстоятельства" допустимость участия судьи, выносившего решение, в процедуре пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам была очевидна. Но в настоящее время, в качестве основания для пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам могут быть и признание Конституционным Судом РФ не соответствующим Конституции РФ закона, примененного арбитражным судом в конкретном деле, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации и установленное Европейским Судом по правам человека нарушение положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод при рассмотрении арбитражным судом конкретного дела, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Европейский Суд по правам человека (ч.6 и ч.7 ст.311 АПК РФ). Соответственно, при наличии обязанности обратиться в Конституционный Суд РФ, когда для суда видна неконституционность закона, подлежащего применению и когда суд должен был применить положения Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, но это не было сделано, можно и следует говорить о судебной ошибке, вызванной именно неправильной оценкой норм права. На наш взгляд, в этом случае процедура пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам может быть доверена судье, совершившему данную судебную ошибку, скорее в качестве исключения нежели правила. Поскольку в данной ситуации судья должен принять решение об отмене акта, вынесенного им и тем самым признать свою ошибку, то есть судья, в данном случае является судьей в своем собственном деле.
Далее, из статьи 22 АПК РФ видно, что участие судьи в рассмотрении дела той же инстанции теперь не является препятствием повторного участие в рассмотрении дела в той же инстанции, не только в случаях пересмотра по вновь открывшимся обстоятельствам. Однако, существующая процедура обжалования кассационных определений предусматривает рассмотрение жалоб на некоторые кассационные определения в кассационном порядке. В то же время, законодатель, попытавшись исключить возможность участия в процессе проверки, судьи, который участвовал в вынесении оспариваемого определения предусмотрел рассмотрение жалобы на кассационное определение в ином судебном порядке (ч.2 ст.291 АПК РФ). Казалось бы, в данном случае законодатель полностью предусмотрел соблюдение аксиомы "никто не может быть судьей в своем собственном деле". Однако, жизнь оказалось гораздо изобретательней и ниже мы приведем ситуацию, которая к сожалению, не была предусмотрена в полной мере АПК РФ, что создало противоречие с аксиомой "никто не может быть судьей в собственном деле".
В 2004 году ОАО "Нижнекамскнефтехим" вместе с другими потребителями каустической соды обратилось с заявлением об установлении факта использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребления доминирующим положением на рынке рядом юридических лиц, включая ОАО "Единая торговая компания" (далее ЕТК) в МАП, правопреемником которого впоследствии стала Федеральная антимонопольная служба России (далее ФАС России).
Антимонопольный орган России, рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства, вынес решение, в котором установил факт нарушения антимонопольного законодательства. В ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в МАП России, ОАО "Нижнекамскнефтехим" выступало в качестве стороны.
В дальнейшем, как стало известно ОАО "Нижнекамскнефтехим" ЕТК обжаловало решение МАП России в Арбитражный суд г. Москвы. ОАО "Нижнекамскнефтехим" о факте обжалования не было уведомлено, к рассмотрению дела не было привлечено. Рассмотрение дела было прекращено Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа (далее ФАС МО) 28.02.2005, которым было утверждено мировое соглашение между ФАС России и ЕТК.