Понятие дискреционных полномочий (от фр. discretionnaire – зависящий от личного усмотрения) практически не рассматривалось в советском праве и криминологии, поскольку a priori предполагалось, что правоохранительная деятельность базируется на неукоснительном соблюдении советских законов, не допускающих двоякого толкования правовых норм и сводящих к минимуму возможность их субъективного применения.
В своем современном толковании дискреционная власть определяется отечественными правоведами как «способ реализации публичной власти, при котором соответствующий субъект власти (орган или должностное лицо) применяет данные ему в рамках закона полномочия по собственному усмотрению, без необходимости согласования в какой-либо форме своих действий с другими субъектами» [10, c.195]. Подобное определение сегодня максимально приближено к позициям зарубежных школ, выделяющих три ключевых элемента, которые и определяют дискрецию как «действия официального лица системы уголовной юстиции (1), которое в рамках своих официальных полномочий (2) принимает решение по собственному усмотрению (3)» [11, c.198]. Дискреционные действия не безграничны, но очерчены рамками закона и основаны на личном опыте, профессиональной выучке служащего и политике министерства. Согласно комментарию К. Дэвиса «… должностное лицо прибегает к дискреции каждый раз, когда есть свобода выбора между возможным действием либо бездействием» [12, c.4].
Многие современные законодательные системы продолжают отрицать как законность, так и право полицейской дискреции на существование [13, c.1110-1112]. Однако при этом неопровержим и тот факт, что без дискреционных полномочий работа полиции была бы просто невозможной. В конце концов, на стадии задержания сотрудники часто не располагают доказательствами, необходимыми для суда, а действуют на основании интуиции. В ст.25Закона "О милиции", украинский законодатель также счел необходимым указать, что работник органов внутренних дел "самостоятельно принимает решения и несет за противоправные действия или бездеятельность дисциплинарную ответственность".
Естественно, что субъективное толкование закона всегда таит в себе опасность превышения служебных полномочий, злоупотребления властью и дискриминации, в результате чего «закон в действии» может сильно разниться от «закона в книгах». Именно поэтому феномен правоохранительной дискреции как одна из детерминант профессиональной деформации и служебной преступности в органах внутренних дел заслуживает на более пристальное внимание наших криминологов.
На сегодняшний день, после длительных дискуссий ряд исследователей, вслед за британскими криминологами, пришли к выводу, что дискреция не может и не должна быть запрещаема на практике. Негативна лишь неконтролируемая и неограниченная дискреция, являющаяся причиной серьезных служебных правонарушений, фактов дискриминации и неравенства граждан перед законом.
Данный тезис особенно актуален с учетом складывающейся практики задержания и ареста граждан. В соответствии с Конституцией Украины задержание должно, как правило, осуществляться по «решению суда». Конституция позволяет арест без ордера только «в случае неотложной необходимости предотвратить или пресечь преступление» (ст. 29). Однако в уголовно-процессуальном кодексе недостаточно ясно выражено это требование, поэтому арест без ордера остается скорее правилом, чем исключением.
Кроме того, законодательство дает возможность следователю, расследующему преступление, не обращаясь за ордером в суд, постановить задержание подозреваемого на срок не более, чем трое суток. Следователь, обычно не находящийся в ситуации «неотложной необходимости», тем не менее, использует данное положение дискреционно в свою пользу и действует без получения судебного ордера. Такое положение явно не согласуется с требованиями Конституции, однако на основании постановления следователя производится подавляющее число арестов и такое задержание рассматривается правоохранительными органами как одно из эффективных средств для продвижения расследования.
Конституцией Украины также предусмотрено доставление к судье в течение трех суток, которые являются предельным сроком. Однако милиция не несет ответственности за необоснованное промедление с доставлением к судье, если установленный предельный срок не истек. Поэтому на практике задержанные доставляются в суд, как правило, не в течение, а именно по истечении трех суток и этот срок превратился в обычный. Судья при доставлении к нему задержанного практически не выясняет, обоснована ли продолжительность содержания под стражей в милиции, тем более, что законодательство предусматривает возможность для милиции содержать под стражей задержанного более 3 суток при определенных обстоятельствах (ч. 4 ст. 165-1 УПК).
Столь же существенны недостатки действующего законодательства в отношении обеспечения права задержанного на встречу с адвокатом, допуск которого к клиенту зависит от специального решения следователя. Отдельной проблемой является проблема доступа к врачу, слабо проработанная на законодательном уровне и практически не обсуждаемая ни в специальной литературе, ни в прессе.
Подобное бесконтрольное содержание под стражей в милиции создает возможность не только для применения пыток, но и для сокрытия следов применения пыток. Неопределенность условий законного задержания, легальная возможность обойтись без ордера суда, а, следовательно, избежать предварительной проверки оснований для задержания, отсутствие реальной ответственности за незаконное задержание – все это приводит к тому, что милиция прибегает к задержанию достаточно охотно и без наличия серьезных оснований. Произвольное дискреционное задержание используется, таким образом, именно для создания условий для получения признания.
Сказанное достаточно убедительно демонстрирует негативную сторону дискреционных полномочий в правоприменительной практике, в силу чего одна из обязанностей государства видится в поиске путей контроля и регулирования дискреции в действиях отдельного служащего вместе с национальными агентствами уголовной юстиции [14; 15, c.148-156].
ЛИТЕРАТУРА
1. Klockars C. The Idea of Police. London, 1985.
2. Criminal justice in America: theory, practice, and policy/ Barry W.Hancock, Paul M.Sharp. – 2nd ed. New Jersey: Prentice-Hall, Inc. 2000. - 182 p.
3. Медведєв В.С. Проблеми професійної деформації співробітників органів внутрішніх справ (теоретичні та прикладні аспекти). – К.: НАВСУ, 1996. – 192 с.
4. Інертність мислення стала приводом до принципової розмови міністра з підлеглими // Іменем Закону, №4 (5392), 30.01-5.02.2004.
5. Міністр внутрішніх справ оголосив війну наркобаронам та бутлегерам // Іменем Закону, №3 (5391), 23.01.-29.01.2004.
6. М.І Ануфрієв, В.С.Венедиктов, О.В.Негодченко, В.О.Соболєв, В.К.Шкарупа. Соціологічно-правові аспекти зміцнення службової дисципліни в органах внутрішніх справ України.- Дніпропетровськ: Наука і освіта, 2000. – 164 с.
7. Ануфрієв М.І., Венедиктов В.С. Соціально-правовий захист працівників органів внутрішніх справ України: наук.-практич. посібник. – Х., 2000. – 102 с.
8. Негодченко О.В. Організаційно-правові засади діяльності органів внутрішніх справ щодо забезпечення прав і свобод людини: Монографія. – Д.:Вид-во Дніпропетр.ун-ту, 2003. – 448 с.
9. Давыденко М.Л. Правовое воспитание предпринимателей как средство предупреждения преступлений, связанных с предпринимательской деятельностью // Право і безпека. -2004/3. - № 1.
10. Юридическаяэнциклопедия, т.2. К.: Укр.энциклопедия, 1999.
11. Samuel Walker, The Police in America: an introduction. New York: McGraw-Hill, 2nd ed., 1992.
12. Kenneth Culp Davis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry (Urbana: University of Illinois Press, 1971.
13. The Oxford Handbook of Criminology. Oxford: Oxford University Press, 1997.
14. Kenneth C. Davis, Police Discretion. St.Paul: West Publishing, 1975.
15. Herman Goldstein, "Police Discretion: The Ideal vs. the Real," Public Administration Review, 23 (September 1963).
МАРТИНЕНКО О.А. ПРАВОВІ ДЕТЕРМІНАНТИ ПРАВОПОРУШЕНЬ В ОРГАНАХ ВНУТРІШНІХ СПРАВ
Національний університет внутрішніх справ, м.Харків
Розглянуті основні фактори правового характеру, що детермінують правопорушення серед особового складу органів внутрішніх справ
МАРТЫНЕНКО О.А. ПРАВОВЫЕ ДЕТЕРМИНАНТЫ ПРАВОНАРУШЕНИЙ В ОРГАНАХ ВНУТРЕННИХ ДЕЛ УКРАИНЫ
Национальный университет внутренних дел, г.Харьков
Рассмотрены основные факторы правового порядка, детерминирующие правонарушения среди личного состава органов внутренних дел.
MARTYNENKO O.A. LEGISLATION DETERMINANTS OF LAW ENFORCEMENT MISCONDUCT
National University of Interior, Kharkov
The main legislation factors, determining the police staff’s misconduct, are considered.