Согласно ст. 552 ФГК под землей собственник вправе возводить любые сооружения и делать любые углубления, которые он сочтет уместным, а также извлекать из последних все, что там может находиться, с учетом специальных правил, которые вытекают из законов и регламентов, относящихся к недрам, а также к охране правопорядка. В свою очередь, Горный кодекс Франции устанавливает, что и собственник земельного участка, и третьи лица вправе производить разработку недр только на основании концессии от государства.
Некоторые правопорядки пошли еще дальше по пути обособления земельного участка и находящегося под ним пространства и предполагают, что недра отделены от земли и в силу специального указания закона не могут быть присвоены частным лицом. Аналогичная модель заложена и в российском законодательстве. Хотя в юридико-техническом плане установление различного правового режима земли и недр создает определенные сложности, политически и экономически такое обособление оправданно. Предложенная модель позволяет сохранить недра как стратегический экономический ресурс в монопольной государственной собственности, одновременно допустив введение частной собственности на землю и, как следствие, ее активное участие в гражданском обороте. Кроме того, причиной обособления служит то, что земля и недра служат различным хозяйственным целям.[10]
В преамбуле Закона 1992 г. «О недрах» впервые в нашем законодательстве дано широкое понятие недр. Согласно данному Закону недра являются частью земной коры, расположенной ниже почвенного слоя, а при его отсутствии - ниже земной поверхности и дна водоемов и водотоков, простирающейся до глубин, доступных для геологического изучения и освоения. Хотя преамбула не является нормативной нельзя не согласиться с Заславской Л.А. в том, что хотелось бы, чтобы определение понятия недр было более точным, т.к. оно не охватывает выходы полезных ископаемых на поверхность земли.[11] По смыслу преамбулы Закона о недрах недра не простираются до центра земли, как это предусматривает, к примеру, английское право, а ограничиваются глубинами, доступными для геологического изучения и освоения. При указанных обстоятельствах определение категории "недра" имеет сугубо юридический характер, поскольку с точки зрения геологии к недрам, безусловно, относятся и те участки земной коры, которые в настоящее время недоступны для изучения и освоения.
Для целей правового регулирования предложенный законом усеченный характер категории "недра" вполне допустим и имеет простое объяснение: то, что недоступно человеку, не может являться объектом права. В частности, А.И. Перчик указывает, что недра - это не вся земная кора, а только та ее часть, которая доступна для разведки и освоения современными техническими средствами. Таким образом, указывает он, с юридической точки зрения понятие "недра" является динамическим. Оценка величины недр как части земной коры во времени будет постоянно увеличиваться по мере совершенствования действующих и создания новых технических средств и технологий.
Помимо изложенного необходимо отметить существование иной точки зрения в отношении правового положения недр, которая в России была изложена ещё в 1909 г. Удинцевым и до сих пор находит своих последователей. По-мнению Вс. Удинцева, земные недра как источник ископаемых богатств составляют несомненное экономическое благо, но, пока залегающие в недрах ископаемые не отделены от скрытых под землей пластов, они не могут фигурировать в гражданском обороте, не способны быть предметом обладания ни индивидуального, ни общественного. На недра нельзя установить никаких вещных прав ни в пользу частного лица, ни в пользу государства, а право собственности на минералы, металлы и вообще ископаемые устанавливается лишь с момента, дозволенного государством и обставленного известными условиями выделения их из недр. [12] Е.Н. Трубецкой также полагал, что вещью в смысле объекта права может быть только то, что доступно господству лица или совокупности лиц, соединившихся вместе. Все то, что находится вне этих пределов, не может быть объектом права. Такой подход к определению вещи как предмета правоотношения, отстаивается многими авторами и сегодня. Н.Н. Аверченко считает, что никакой материальный и физически ограниченный предмет не является вещью в юридическом смысле, если при современном уровне техники человек не может установить над ним фактическое господство.[13] Соответственно этому земельному собственнику принадлежит лишь право искать полезные ископаемые, и только это право он может передать другому: не право на недра, а право разработки недр, связанное с правом собственности на землю.[14]
Для целей гражданско-правового регулирования необходимо различать недра и участки недр. Предмет частноправовых (имущественных) отношений составляет участок недр как объект гражданских прав, а публично-правовых недра как природный объект. Действительно, недра объектом гражданских прав быть не могут, поскольку они не отвечают признакам вещи.
Сам по себе вопрос о том, что такое вещь и каковы ее признаки, весьма дискуссионный. Традиционное понимание вещи состоит в том, что она представляет собой предмет материального мира. Характерным признаком вещи является ее дискретность, то есть физическая и/или учетная обособленность от всех других объектов. В свою очередь, недра свойством дискретности не обладают, поскольку не имеют пространственных границ. В широком смысле недра, конечно, имеют границы: верхнюю, отделяющую их от земной поверхности, и нижнюю, находящуюся в центре Земли. Однако это описание геологического объекта, а не объекта гражданских прав. Недра ни при каких обстоятельствах невозможно представить как индивидуально-определенную вещь. Недра не представляют собой какой-либо определенный предмет, который можно видеть, осязать или хотя бы мыслить. Мы знаем, что под землей залегают ископаемые богатства, что они могут оказаться в том или ином месте, иметь то или иное положение, но и только. Но если так, то немыслимо и какое-либо обладание столь неопределенным предметом. Установление прав собственности на объект, не имеющий физической возможности по своей неопределенности и безграничности фигурировать в гражданском обороте, невозможно.
Вопрос о принадлежности недр должен решаться так же, как и в отношении земли как природного ресурса. Не обладая достаточной степенью индивидуализации, земля является ничьим, публичным достоянием. Как в этом случае относиться к положениям законодательства, которые содержат понятия "право собственности на недра", "право собственности на землю" и т.п.? В данном случае речь должна идти о праве не частном, а публичном, проистекающем из суверенных прав государства на природные богатства, находящиеся на его территории.
Если в отношении недр невозможно установление субъективного гражданского права собственности, то невозможно установление и каких-либо иных субъективных гражданских прав (ограниченных вещных и обязательственных прав), поскольку все они производны от права собственности. На производность таких прав указывал Б.Б. Черепахин. По его мнению, в этих случаях имеется в некотором роде "переход" правомочий от одного лица к другому, но без потери их и соответствующего права в целом правопредшественником (конститутивное правоприобретение); на основе права праводателя создается право с иным содержанием (более ограниченным).
Сказанное, однако, не означает, что доступ к природным богатствам не может опосредоваться гражданско-правовыми механизмами. Хотя недра как таковые не участвуют в гражданском обороте, в него могут быть вовлечены части данного геологического объекта, то есть участки недр, которые способны к индивидуализации, а следовательно, к приобретению в собственность и вовлечению в оборот. Под индивидуализацией следует понимать выделение, отграничение вещи от ей подобных любым возможным способом.
После обнаружения полезных ископаемых недра способны к индивидуализации путем облечения соответствующих месторождений в форму горных отводов. Согласно ст. 7 закона «О недрах» горный отвод – это геометризованный блок недр. При определении границ горного отвода учитываются пространственные контуры месторождения полезных ископаемых, положение участка строительства и эксплуатации подземных сооружений, границы безопасного ведения горных и взрывных работ, зоны охраны от вредного влияния горных разработок, зоны сдвижения горных пород, контуры предохранительных целиков под природными объектами, зданиями и сооружениями, разносы бортов карьеров и разрезов и другие факторы, влияющие на состояние недр и земной поверхности в связи с процессом геологического изучения и использования недр. Предварительные границы горного отвода устанавливаются при предоставлении лицензии на пользование недрами. После разработки технического проекта, получения на него положительного заключения государственной экспертизы, согласования указанного проекта в соответствии со ст. 23.2 закона «О недрах» документы, определяющие уточненные границы горного отвода (с характерными разрезами, ведомостью координат угловых точек), включаются в лицензию в качестве неотъемлемой составной части. Следовательно, горные отводы имеют свои пространственные границы, то есть обладают свойством дискретности, которое присуще вещам. При индивидуализации, описании участка недр суверенное право государства на недра трансформируется в право собственности на участок недр, имеющее частноправовую природу. Соответственно соглашения, опосредующие их оборот, являются гражданско-правовыми.