Этот вопрос является одним из самых спорных в теории ценных бумаг. Еще в XIX в. в юридической литературе появились различные теории относительно основания и момента возникновения ценных бумаг. Но все эти теории: договорная, считающая, что право, выраженное в бумаге, возникает на основании договора между составителем бумаги и ее приобретателем; эмиссионная, сторонники которой полагали, что для возникновения права необходимо, чтобы бумага была выпущена в обращение составителем; креационная, усматривающая основание возникновения права, выраженного в бумаге, в самом составлении бумаги как односторонней сделке, совершенной составителем; теория видимости права, согласно которой обычным основанием возникновения права и обязанности по ордерной ценной бумаге служит договор о передаче бумаги, заключенный между составителем и первым приобретателем, но в случае выхода бумаги из обладания составителя помимо его воли и приобретения ее добросовестным третьим лицом, основанием обязывания является составление бумаги, которое является действием, явившимся причиной того, что приобретатель бумаги доверился внешней видимости права[56], - относились к предъявительским, или ордерным, ценным бумагам, и их практическое значение сводилось к выяснению момента и оснований возникновения ценной бумаги в связи с проблемой распределения риска предъявления ценной бумаги неуполномоченным лицом.
Что касается основания и момента возникновения эмиссионных ценных бумаг, то этот вопрос только в последнее время стал затрагиваться в правовой литературе и не нашел однозначного решения. Так, Л.Р. Юлдашбаева указывает, что, по ее мнению, "основанием возникновения обязательства, составляющего эмиссионную ценную бумагу, является сложный юридический состав"[57], включающий в себя, в зависимости от того, является эмиссия первой или последующей, одностороннюю сделку (сделки), административный акт и договор[58]. Немаловажным, с ее точки зрения, является вопрос о моменте приобретения прав на размещаемые ценные бумаги. Проанализировав этапы эмиссии, Л.Р. Юлдашбаева указывает, что в процессе размещения возникает эмиссионная ценная бумага как объект гражданских прав и заключается договор о приобретении названных эмиссионных ценных бумаг[59]. Прямого ответа на вопрос, кто является первым собственником эмиссионной ценной бумаги, в монографии нет, но из ее анализа можно прийти к выводу: автор придерживается мнения о том, что первоначальное право собственности на эмиссионную ценную бумагу возникает у первого приобретателя, а не у эмитента.
А.Ю. Синенко на основании рассуждений от противного приходит к выводу, что более обоснованной является теория о возникновении эмиссионной ценной бумаги как объекта гражданских прав в момент появления ее первого приобретателя (кредитора) после размещения. При этом первоначальное право на эмиссионную ценную бумагу и права, ею удостоверенные, возникают одновременно. Основой возникновения обязательства, составляющего эмиссионную ценную бумагу, является вся совокупность юридических фактов, составляющих эмиссию ценных бумаг[60].
В юридической литературе были высказаны и иные позиции по данному вопросу. Так, Д.В. Мурзин отмечает, что эмиссионные ценные бумаги становятся собственно ценными бумагами и объектами гражданских прав лишь при условии государственной регистрации их выпуска[61].
Чтобы ответить на поставленные вопросы, рассмотрим этапы эмиссии и постараемся выяснить, на каком ее этапе появляется эмиссионная ценная бумага. Первым этапом эмиссии, как уже отмечалось, является принятие эмитентом решения о размещении эмиссионных ценных бумаг. Решение о размещении эмиссионных ценных бумаг хронологически предшествует всем остальным действиям эмитента, и на его основе принимаются и осуществляются все иные этапы, и прежде всего второй этап - утверждение решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг, - который с формальной точки зрения в соответствии со ст. 2 ФЗ "О рынке ценных бумаг" представляет собой документ, содержащий данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой. Таким образом, следует признать, что содержание эмиссионной ценной бумаги закрепляется в решении о выпуске, утверждаемом советом директоров акционерных обществ (иным высшим органом управления других обществ). Однако принятие такого решения еще не означает появления ценной бумаги. Поскольку права, удостоверяемые эмиссионной ценной бумагой, закреплены в решении о выпуске, которое не предъявляется при осуществлении прав по данной бумаге и при ее передаче, то это еще раз подчеркивает, что эмиссионным ценным бумагам не присущ такой признак, как начало презентации. Следующий этап эмиссии - это государственная регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг. Следует отметить, что только последняя редакция ФЗ "О рынке ценных бумаг" прямо указывает, что регистрация носит государственный характер, до этого закон содержал термин регистрация, и лишь Стандарты эмиссии употребляли термин государственная регистрация. Каково же значение государственной регистрации выпуска ценных бумаг? В гражданском праве особую разновидность фактических составов представляют составы, обязательным элементом которых является такой юридический факт, как государственная регистрация действия (вообще возможна еще и государственная регистрация события). Само по себе наличие определенного действия (например, принятие решения о размещении ценных бумаг или утверждение решения о выпуске ценных бумаг) при отсутствии факта государственной регистрации выкупа не вызывает гражданско-правовых последствий. Существование таких фактических составов вызвано тем, что государственная регистрация прав, действий, событий является средством публичного контроля гражданского оборота. Актом их государственной регистрации осуществляется официальное признание таковых публичной властью.
Факт государственной регистрации может иметь либо правоустанавливающий, либо правоподтверждающий характер. Представляется, что государственная регистрация выпуска ценных бумаг не выполняет таких функций. Фактом государственной регистрации регистрирующие органы только констатируют, что эмитентом формально соблюдены требования законодательства РФ, определяющие порядок и условия размещения ценных бумаг; кроме этого регистрация представляет собой своеобразное "разрешение", выдаваемое государственным органом на размещение ценных бумаг и связанные с этим действия, например осуществление рекламной кампании. Регистрирующие органы обязаны осуществить государственную регистрацию в установленные сроки, при этом они отвечают только за полноту сведений, содержащихся в представленных документах, и не отвечают за их достоверность; отказ в регистрации возможен только в случаях, предусмотренных в законе.
Факт государственной регистрации ценных бумаг не ведет к появлению ценной бумаги как объекта права. Во-первых, потому, что и обязанное, и управомоченное лицо по ней совпадают в лице одного субъекта эмитента. Во-вторых, осуществить права, закрепленные такой бумагой, нельзя. Если мы представим иное (что после регистрации появилась ценная бумага как объект права), то создается парадоксальная ситуация, когда есть ценная бумага как объект права, которая не предоставляет прав из ценной бумаги, хотя общеизвестно, что основная ценность заключается именно в предоставляемых ценной бумагой правах. Поэтому нельзя согласиться с мнением Д.В. Мурзина о том, что эмиссионные ценные бумаги становятся собственно ценными бумагами и объектами гражданских прав лишь при условии государственной регистрации выпуска[62]. Государственная регистрация - необходимый, но не единственный юридический факт, обязательный для возникновения эмиссионной ценной бумаги, более того, это не последний юридический факт в строго последовательном накоплении их в фактическом составе.
В связи с этим представляется спорным высказывание А.Ю. Синенко о возможности "появления ценных бумаг как объектов гражданских прав в отсутствие обязательного факта государственной регистрации выпуска"; в тех случаях, когда некое акционерное общество осуществило эмиссию акций без надлежащей государственной регистрации их выпуска, эмитент вполне может осуществлять исполнение прав, удостоверенных акциями[63].
Как уже отмечалось, ценные бумаги могут появиться только после полного накопления юридических фактов в фактическом составе. Для ценных бумаг, как ни для каких других объектов гражданских прав, присущ формализм, который должен соблюдаться в том числе и при их возникновении; он свойствен и для эмиссионных ценных бумаг, которые, как правило, не имеют материальной формы выражения, поэтому порядок их появления должен быть точно соблюден. Действительно, эмитент, не зарегистрировавший выпуск, может осуществлять исполнение прав, удостоверенных такими бумагами. Но он ведь может и не осуществлять такие права. И можно ли тогда обратиться к принудительной силе государства и требовать их осуществления? Конечно нет. Кроме того, такие бумаги не могут обращаться. О.С. Иоффе писал, что "при наступлении некоторых или хотя бы даже одного из фактов, являющихся элементами юридического основания права, могут наступить известные, хотя и незавершенные, правовые последствия"[64]. Так и при отсутствии государственной регистрации выпуска ценные бумаги еще не появились; возникшее обязательство субъекта, принявшего определенные денежные средства или другое имущество, вернуть его не имеет ничего общего с ценными бумагами. Действительно, на практике в связи с неразвитостью института ценных бумаг достаточно часто встречаются ситуации, когда акционерные общества, не зарегистрировав выпуск акций, распределяют их между участниками. Такое положение нельзя признать нормальным. Судебная практика идет по тому пути, что сделки купли-продажи акций, совершенные до регистрации в установленном порядке решений об их выпуске (эмиссии), являются недействительными[65].