По мнению ряда авторов, в преступлениях, совершенных должностным лицом, за исключением халатности, неосторожная вина применительно и к самому деянию, и к последствиям невозможна[39]. Однако в рассматриваемом случае мы видим иное: по отношению к возможно причиняемому крупному ущербу вина может быть и неосторожной. Она также может быть выражена в виде косвенного неопределенного, или неконкретизированного, умысла. Но если ставить вопрос о возможности вменения покушения на причинение крупного ущерба при том, что этот ущерб по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, не наступил, следует решить, можно ли говорить о прямом умысле должностного лица на причинение именно крупного ущерба?
Трудность в определении умысла к этому последствию возникает во многом потому, что крупный ущерб является оценочной категорией. Поэтому правоприменитель в каждом случае решает, является ли причиненный ущерб крупным или не является. В оценку входит не только сама сумма материального ущерба, размер упущенной выгоды, но и финансовое положение потерпевшего - индивидуального предпринимателя. Другими словами, понятие "крупный ущерб" не имеет четко выраженных критериев, и, следовательно, последствие в виде крупного ущерба можно назвать неопределенным или неконкретизированным.
Учитывая устоявшуюся в доктрине точку зрения, согласно которой неопределенный умысел является косвенным, мы приходим к выводу о том, что при совершении должностным лицом преступления с неопределенным умыслом на причинение крупного ущерба и при том, что такой ущерб не наступил, должностное лицо не может быть привлечено к ответственности по ч. 2 ст. 169 УК, поскольку его действия охватываются ч. 1 ст. 169.
Это заключение должно быть, однако, сопровождено обязательным указанием на то, что должностное лицо, допуская наступление ущерба, безразлично относилось к тому, будет ли этот ущерб крупным. В ином случае, при отсутствии безразличного отношения, другой будет и квалификация. Так, в ряде норм главы 22 УК РФ содержится упоминание другого оценочного признака - крупного (или особо крупного) размера, который в ряде случаев также характеризует общественно опасное последствие. В отличие от понятия "крупный ущерб" понятие "крупный (особо крупный) размер" точно определено в примечаниях почти ко всем из этих норм, за исключением положений ст. 175 и ст. 186 УК. Более того, крупный ущерб неодинаков для разных преступлений, что связано с особенностями охраняемых отношений. Возможно ли вменение виновному покушения на совершение преступления в крупном (особо крупном) размере при неопределенном умысле, т.е. при отсутствии точного осознания этого размера, если этот размер не достигнут?
Представим, что лицо уклоняется от уплаты таможенных платежей, т.е. скрывает полную информацию об объекте платежа путем предоставления недостоверных сведений, дающих основание для освобождения от таможенных платежей, или занижения их размера. Тем самым лицо желает совсем не платить, но в то же время видит возможность неуплаты установленных платежей и в размере, не достигшем крупного. Однако согласно ч. 3 ст. 25 УК при определении умысла как косвенного (а не прямого) вывод о допущении преступного последствия делается лишь в том случае, когда такое допущение сопутствует нежеланию наступления общественно опасного последствия, безразличному к нему отношению.
Поскольку же из приведенных обстоятельств видно, что чем больше виновному удастся укрыть от государства, т.е. чем больше будет размер неперечисленных в бюджет таможенных платежей, тем ему будет выгоднее, получается, что уклонение в крупном размере было желаемым следствием его действий. Поэтому не о желании, а только о допущении последствия в виде непоступления в бюджет средств в крупном размере здесь говорить неправомерно, стало быть, при недостижении неуплаченным платежом крупного размера содеянное должно квалифицироваться как покушение по ст. ст. 30, 194 УК.
Для участия в хозяйственной деятельности предприниматель должен оформить свой правовой статус, т.е. получить право на осуществление предпринимательской деятельности.
В ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 34 Конституции РФ закреплен принцип свободы экономической деятельности. Поскольку предпринимательство является разновидностью экономической деятельности, то и свободу предпринимательства следует рассматривать как разновидность свободы экономической деятельности. Следовательно, конституционные положения о такой деятельности распространяются и на предпринимательские отношения.
В Конституции РФ свобода предпринимательства отнесена к правам и свободам человека и гражданина (гл. 2). В смысле принадлежности этого права каждому человеку Конституция РФ считает его субъективным правом. Оно возникает непосредственно из закона и реализуется в правоотношениях общего типа, которые возникают между государством и носителем такого права.
Однако в Конституции не отрицается и категория правоспособности. Так, в ст. 60 говорится о возможности для граждан РФ самостоятельно осуществлять свои права в полном объеме с 18 лет (общая дееспособность). Поскольку дееспособность не может существовать без правоспособности, то косвенно в этой статье речь идет и о последней категории. Одним из элементов правоспособности необходимо признать такую стадию субъективного права на предпринимательскую деятельность, как абстрактная возможность приобрести статус предпринимателя. Следовательно, в Конституции РФ субъективное право на предпринимательскую деятельность рассматривается в качестве элемента правоспособности субъекта права.
В гражданском законодательстве условия и порядок приобретения предпринимательского статуса поставлены в зависимость от правовой формы деятельности будущего предпринимателя (с образованием юридического лица или без такового).
Применительно к индивидуальным предпринимателям в ст. 18 ГК РФ право на предпринимательскую деятельность рассматривается как элемент правоспособности гражданина. Это означает, что с момента рождения любой гражданин обладает абстрактной возможностью иметь гражданские права и нести обязанности в сфере предпринимательства. Следовательно, в стадии правоспособности право на предпринимательскую деятельность не рассматривается как субъективное право, и ему не корреспондируют конкретные обязанности определенных лиц.
Таким образом, правоспособность в сфере предпринимательства возникает с момента рождения гражданина. Несмотря на прямое указание ст. ст. 17 - 18 ГК, иногда считается, что право на предпринимательскую деятельность как элемент правоспособности возникает не с момента рождения, а при достижении определенного возраста. Однако правоспособность как юридическое качество лица не зависит от возраста и присуща всем гражданам независимо от социальных, физических, экономических или психических особенностей.
Правоспособность очерчивает круг возможных субъективных прав и юридических обязанностей будущего предпринимателя, но самостоятельно действовать в соответствии с ними он может лишь при наличии дееспособности. На основании п. 1 ст. 21 ГК полная гражданская дееспособность возникает по достижении гражданином восемнадцатилетнего возраста. Именно на эту статью обычно ссылаются для обоснования того, что гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью с 18 лет. В других случаях указывают на два исключения: 1) п. 2 ст. 21 ГК, предоставляющий возможность гражданину, не достигшему 18 лет, приобрести полную дееспособность со времени вступления в брак (для случаев, когда законом допускается вступление в брак ранее 18 лет); 2) п. 1 ст. 27 ГК, допускающий возможность объявления в порядке эмансипации несовершеннолетнего, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным по решению органа опеки и попечительства или суда.
На основании действующего законодательства обоснованно мнение и о том, что возрастная граница дееспособных лиц в сфере предпринимательства может быть еще ниже. Так, по смыслу п. 1 ст. 27 ГК гражданин к шестнадцати годам (возраст эмансипации) может уже работать по трудовому договору (в ст. 63 ТК РФ допускается участие в отдельных трудовых отношениях даже лиц, еще не достигших 14 лет) или с согласия родителей, усыновителей или попечителя заниматься предпринимательской деятельностью. Можно предположить, что имеется в виду предоставленная п. 1 ст. 26 ГК возможность несовершеннолетних в возрасте от 14 до 18 лет совершать основную массу сделок с письменного согласия своих законных представителей (родителей, усыновителей или попечителя). Необходимость получения такого согласия (или последующего письменного одобрения) обусловлена возрастом участника сделки.
Конечно, требование закона о получении согласия законных представителей можно рассматривать как ограничение самостоятельности предпринимателя, которая рассматривается в качестве неотъемлемого признака предпринимательской деятельности (п. 1 ст. 2 ГК). Но это ограничение особого рода - ведь оно применяется в интересах самого гражданина. Кроме того, такому ограничению подвергаются лишь отдельные аспекты его самостоятельности в имущественном обороте. Тем более что на основании п. 2 ст. 26 ГК несовершеннолетний в возрасте от 14 до 18 лет вправе распоряжаться своими доходами самостоятельно, без упомянутого ограничения.
Отсутствие дееспособности гражданина в сфере предпринимательства нельзя восполнить действиями его представителей (как это происходит в других сферах имущественного оборота). Конечно, это не исключает применения в процессе осуществления предпринимательской деятельности института представительства. Однако вступать в отношения со своими представителями должен сам предприниматель.
Таким образом, правосубъектность предпринимателя в частноправовых отношениях возникает с 14 лет. До наступления этого возраста любой гражданин обладает лишь абстрактной возможностью осуществлять предпринимательскую деятельность.