Действия лиц, которые сами не занимаются незаконной предпринимательской деятельностью, однако умышленно оказывают виновному содействие в ее осуществлении, следует квалифицировать как соучастие в незаконной предпринимательской деятельности по соответствующим частям ст.16 и ст.233 УК.
Прибыль юридического лица и доход физического лица — понятия различные как юридически, так и экономически. Обвиняют директора, а прибыль считают предприятия, и даже если рассматривать доход физического лица — директора, как одного из учредителей фирмы, получающего доход от владения активами, а не заработную плату, то нужно учитывать, что владельцев, получивших доход, пять человек. По смыслу необходимо учитывать конкретный доход именного обвиняемого физического лица, притом может быть еще несколько лиц, не являющихся субъектами указанного состава. При том, что лица, не получающие дохода в результате незаконного предпринимательства, а работающие за зарплату, к примеру главный бухгалтер или менеджер, не несут за данное деяние ответственности, если только они не были пособниками или соучастниками противоправного умышленного деяния.
При всех тех белых пятнах, недоработках и пробелах, существующих в законодательстве, все же должен применяться юридический постулат — положение личности не может быть ухудшено из-за пробелов в юридическом материале.
Уголовное право применительно к деяниям, совершаемым в сфере экономической деятельности, берет на себя не присущую ему регулятивную функцию по попытке вернуть в цивилизованное правовое русло отдельные виды хозяйственной и предпринимательской деятельности путем установления за них уголовной ответственности. Для соблюдения правил такой деятельности существуют налоговые органы, торговые инспекции, регистрирующие и лицензионные органы. В сферу уголовного права должны попадать лишь исключительные случаи такой деятельности, характеризующиеся злостностью, т.е. продолжением такой деятельности после уведомления соответствующими органами о ее дальнейшей недопустимости без регистрации или без получения лицензии, после наложения административного взыскания. Только при наличии приведенных условий предпринимательство будет незаконным и за него следует устанавливать уголовную ответственность.
28 июня 2007 г. принят Указ Президента Республики Беларусь № 302, которым утверждено Положение о порядке создания индивидуальным предпринимателем частного унитарного предприятия и его деятельности (далее по тексту, соответственно, «Указ № 302» и «Положение»).
Выход этого документа не стал неожиданностью для его целевой аудитории – индивидуальных предпринимателей, использующих в своей деятельности наемный труд посторонних лиц. О возможности (или даже необходимости) принятия подобного документа неоднократно говорилось. И более того – заинтересованные могли также разыскать различные варианты проектов этого нормативного правового акта.
Хотя справедливости ради надо сказать, что действие Указа № 302 затрагивает не только индивидуальных предпринимателей, отнесенных нами к целевой аудитории Указа. Затрагивает он куда более широкие круги, как субъектов хозяйствования, так и обычных физических лиц. Последних мы особо касаться не будем, поскольку их интерес, в первую очередь, обывательский. А вот что касается субъектов хозяйствования, то Указ № 302 напрямую затрагивает тех из них, кто имеет договорные отношения с индивидуальными предпринимателями и выступает в их отношении в роли кредиторов. Будет предприниматель переводить свой бизнес в форму юридического лица – кредитор должен будет выбирать: рисковать ли, давая согласие на перевод обязательств предпринимателя перед ним на вновь создаваемое предпринимателем юридическое лицо, либо требовать досрочного исполнения этих обязательств.
В соответствии с пунктом 13 Положения, обязательства индивидуального предпринимателя, в том числе кредитные (за исключением таможенных), не прекратившиеся на дату государственной регистрации унитарного предприятия, в течение тридцати календарных дней с даты его государственной регистрации должны быть переуступлены в соответствии с гражданским законодательством (перевод долга, уступка требования) унитарному предприятию, созданному этим индивидуальным предпринимателем.
И здесь кроется серьезное препятствие на пути перевода индивидуальным предпринимателем своего бизнеса на рельсы унитарного предприятия. Дело в том, что если для уступки права требования достаточно простого уведомления должника, то для перевода долга требуется наличие согласия кредитора (п. 1 ст. 362 Гражданского кодекса Республики Беларусь). С учетом того, что индивидуальный предприниматель отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, а уставный фонд вновь созданного этим же индивидуальным предпринимателем унитарного предприятия может быть даже еще и не сформирован, серьезный кредитор (а особенно, банк по кредитному обязательству) вряд ли даст соответствующее согласие на перевод долга. С учетом того, что договоры по общему правилу не могут быть прекращены досрочно по инициативе одной стороны, ситуация с переводом долга может стать серьезным препятствием к применению предусмотренной Положением упрощенной процедуры создания унитарного предприятия индивидуальным предпринимателем. В качестве альтернативы перевода долга здесь можно рассматривать досрочное прекращение обязательства перед кредитором, не давшим согласия на перевод долга, путем его исполнения. Однако здесь следует учитывать норму статьи 296 Гражданского кодекса Республики Беларусь, которая предусматривает, что должник вправе исполнить обязательство до срока, если иное не предусмотрено законодательством или условиями обязательства либо не вытекает из его существа. Однако досрочное исполнение обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, допускается только в случаях, когда возможность исполнить обязательство досрочно предусмотрена законодательством или условиями обязательства либо вытекает из существа обязательства [10, с. 90].
Кроме того, в каждом конкретном случае необходимо также просчитывать и экономические аспекты досрочного исполнения обязательства.
Обязательства индивидуального предпринимателя перед таможенными органами, возникшие в соответствии с таможенным законодательством и не прекратившиеся на дату государственной регистрации унитарного предприятия, в течение тридцати календарных дней с даты его государственной регистрации подлежат прекращению индивидуальным предпринимателем путем исполнения либо иными способами, предусмотренными в таможенном законодательстве (абзац 2 пункта 13 Положения).
Здесь следует отметить некоторую коллизию приведенной нормы абзаца 2 пункта 13 Положения с пунктом 7 Положения, который говорит о том, что наличие у индивидуального предпринимателя на момент государственной регистрации унитарного предприятия задолженности по обязательным платежам в бюджет (в т.ч. по таможенным платежам) является основанием для отказа регистрирующим органом в государственной регистрации унитарного предприятия.
Кроме того, не совсем понятно, почему в абзаце 2 пункта 13 Положения упомянуты только обязательства перед таможенными органами, но не упомянуты обязательства перед налоговыми органами, органами ФСЗН и т.д.
Таким образом, ответ на вопрос о разрешении указанной коллизии между двумя пунктами Положения может дать только практика его применения.
Положение устанавливает, что индивидуальный предприниматель со дня государственной регистрации унитарного предприятия не вправе заключать договоры, направленные на осуществление им предпринимательской деятельности. Такая деятельность индивидуального предпринимателя является незаконной. Доходы, полученные от ее осуществления, взыскиваются в местные бюджеты в судебном порядке (абзац 3 пункта 13 Положения).
Из приведенной нормы не совсем понятно, что же на самом деле является незаконным для целей рассматриваемого Положения: заключение договоров или осуществление предпринимательской деятельности.
Но как бы там ни было, включение в Положение такой нормы означает, что бизнес индивидуального предпринимателя будет приостановлен примерно на 2-4 недели. Такой вынужденный «отпуск» может стоить индивидуальным предпринимателям не только значительных реальных убытков (размер которых в разы может превышать экономию на льготах, установленных Положением), но и не полученной прибыли, а также потери как поставщиков, так и потенциальных покупателей или заказчиков [23,с. 80].
Так, решение исполкома о регистрации обычно принимается в течение двадцати дней с даты подачи документов. Именно с даты принятия решения юридическое лицо считается зарегистрированным, а следовательно ИП обязан прекратить деятельность.
И здесь кроется еще один подводный камень для предпринимателя. О том, что регистрирующий орган произвел государственную регистрацию унитарного предприятия, создаваемого индивидуальным предпринимателем, никто предпринимателя специально извещать не будет. Хорошо, если он сам или нанятый им юрист будут держать руку на пульсе и постоянно названивать в регистрирующий орган с тем, чтобы точно отследить дату государственной регистрации создаваемого унитарного предприятия. Но можно с большой долей вероятности предположить, что в большинстве своем предприниматели этого делать не будут. Ведь бизнес пока еще идет и требует постоянной вовлеченности в него предпринимателя. При таком раскладе предприниматель может узнать о том, что его унитарное предприятие уже зарегистрировано, спустя некоторое время после даты его государственной регистрации. Это время может быть день-два или неделя. В нашей практике был случай, когда учредители узнали о том, что создаваемое ими предприятие зарегистрировано, спустя 3 недели после его государственной регистрации. Важно здесь то, что предприниматель, сам того не зная и не желая, будет осуществлять незаконную деятельность в течение всего времени своего «незнания» о свершившемся факте государственной регистрации создаваемого им унитарного предприятия. И доходы от этой деятельности могут быть на вполне законном основании (норма Положения) взысканы в бюджет.