Лише в разі нагальної необхідності запобігти злочинові чи перепинити його уповноважені законом органи можуть застосувати тримання особи під вартою як тимчасовий запобіжний захід, обґрунтованість якого протягом сімдесяти двох годин має бути перевірена судом. Якщо упродовж сімдесяти двох годин з моменту затримання не вручено вмотивованого рішення суду про тримання під вартою, затримана особа негайно звільняється.
Кожному затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту або затримання, роз'яснено його права та надано можливість від моменту затримання користуватися правовою допомогою захисника. Затримання може бути оскаржено в суді у будь-який час. Відповіднодо ч.2 ст 149 КПК України тимчасовим запобіжним заходом є затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115 ,165 КПК України.Проте застосування цих норм на практиці пов'язане з певними труднощами.
Норми КПК України не приведено у точну відповідність до норм Конституції України, залишено без змін частини 1 і 2 ст. 106 КПК, які визначають обставини, за яких допускається затримання підозрюваного органом дізнання, а у випадках передбачених ст, 115 КПК, і слідчим.
Отже орган дізнання або слідчий можуть затримати особу тільки за умови додержання вимог ст. 29 Конституції України та обставин і визначених у ст, 106 КПК України. Якщо таких обставин немає, то необхідно одержати постанову судді про дозвіл на затримання. Судова практика ще не визначилася із застосуванням цих норм.
Змінами до КПК України передбачено можливість оскарження затримання особи. Слідчі органи, роз'яснюючи затриманому його права, повинні повідомити про те, ,що, відповідна до ст.129 Конституції України, кожен має право у будь-який час оскаржити своє затримання в суді.
Це право гарантоване і Міжнародним пактом про громадянські та політичні права, і Європейською конвенцією про захист прав і основних свобод людини. Отже, для подання скарги до суду є достатні правові підстави, гарантовані Конституцією України, міжнародно-правовими угодами нашої Держави, а також КПК України.
Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з моменту надходження і Якщо подання не надійшло або надійшло після закінчення 72-годинного строку після затримання, воно розглядається суддею протягом 5 діб з часу надходження (ст. 106 КПК України). На постанову судді може бути подана апеляція, проте її подання не зупиняє виконання постанови суду.
Якщо під час затримання слідчий порушив вимоги статей 106, 115 КПК України з урахуванням вимог міжнародно-правових угод України, є підстави вважати можливим звільнення затриманого. За результатами розгляду суддя виносить постанову про законність затримання чи про задоволення скарги і визнання затримання незаконним. Копія постанови направляється прокурору, органу дізнання і начальнику місця попереднього ув'язнення.
Якщо;у встановлений законом термін затримання постанова судді про застосування до затриманої особи запобіжного заходу у вигляді взяття під варту або постанова про звільнення затриманого до, .установи для попереднього ув'язнення не надійшла,начальник місця попереднього ув'язнення звільняє цю особу, про що складає протокол і направляє повідомлення про це посадовій особі чи органу, який здійснював затримання.
.
Заявления клопотань
Клопотання— це офіційне прохання про виконання певної процесуальної дії та прийняття рішення з усіх питань, які мають значення для справи21. Залежно від Моменту подання розрізняють клопотання:
1)подані на стадії попереднього слідства;
2)заявлені після завершення попереднього слідства приознайомленні з матеріалами справи. .
Окрім того можна виокремити так звані процедурні клопотання (наприклад, про надання для вивчення протоколів усіх слідчих дій за участю підзахисного; матеріалів, які направляються до суду для перевірки законності та обґрунтованості арешту; про повідомлення про дату і час проведення слідчих дій, в яких адвокат бажає взяти .участь, тощо
Адвокат направляє клопотання до слідчого здебільшого з метою з'ясування обставин, які мають істотне значення для справи. Це клопотання про очні ставки, проведення експертиз, припинення кримінальної справи.
Стосовно припинення кримінальної справи серед адвокатів є поширеною думка, що на початковій стадії розслідування, коли захисникові ще не відомі всі здобуті слідством докази, подавати клопотання про припинення кримінальної справи передчасно. Таке клопотання, мовляв, потрібно заявляти тоді, коли попереднє слідство вже завершилось і захиснику надані для ознайомлення всі матеріали справи (статті 217, 218 КПК України).
З такою позицією важко погодитись. Відповідно до ст. 94 КПК України кримінальна справа може бути порушена тільки в тих випадках, коли є достатні дані, які вказують на наявність ознак злочину. У постанові про порушення кримінальної справи слідчий на них вказує. Якщо захисник вважає, що їх недостатньо, а також, коли обвинувачений вважає себе невинуватим, вчасне подання клопотання про закриття справи може відіграти позитивну роль.Крім того, відмовляючи у задоволенні такого клопотання слідчий повинен навести доводи про відсутність підстав для цього. Нерідко при цьому випливають обставини, які цікавлять захисника, але не були йому повідомлені раніше
Клопотання необхідно заявляти у письмовій формі, адже в такому разі від них «не відмахнешся». Звичайно, кожне клопотання має бути ретельно підготовлене й обґрунтоване як посиланнями на закон, так і на обставини, що його викликали.
Таким чином, заявления клопотань є важливим засобом . захисту.Згідно зі ст. 129 КПК України слідчий, який одержав клопотання,зобов'язаний розглянути в строк не більше трьох діб і задовольнити їх, якщо обставини, про встановлення яких заявлені клопотання, мають значення для справи; Про результати розгляду клопотання повідомляєтеся особа; яка заявила клопотання. Про повну або часткову відмову в клопотанні складається мотивована постанова.Звідси випливають і важливі для захисника висновки:
1)слідчий зобов'язаний задовольнити клопотання яке має значення для справи;
2)слідчий зобов'язаний мотивувати відмову в задоволенні клопотання захисту;
3)захисник вправі заявити слідчому відвід, якщо тойпорушив вимоги ст. 129 КПК України;
4)захисник має право оскаржити відмову слідчого у задоволенні клопотання прокурору (статті 234, 235 КПК України); а відмову прокурора — прокуророві вищого рівня(ст. 236 КПК України);
5)відмова слідчого у задоволенні клопотання не позбавляє захисника можливості заявити його повторно, якщо з”аявляться нові дані. :
Отже, коли саме заявляти клопотання — на початку слідства або в кінці,-адвокат вирішує сам у кожному конкретному випадку. Кожне клопотання, — це «лакмусовий папірець» на перевірку слідчого на об'єктивність. Треба мати на увазі, що після закінчення попереднього слідства слідчий обмежений у часі для вчинення додаткових слідчих дій, а тому «доцільно заявляти клопотання тоді, коли у слідства є достатній запас часу
Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Ці конституційні формули ще чекають свого ґрунтовного вивчення й упровадження в судову практику. «Законодавче закріплення недопустимості доказів дає змогу не пустити в судовий процес чутки, здогадки, думки і документи, джерело яких невідоме; докази, одержані незаконним шляхом або особою, яка не має на це права.Всі подібні докази юридичне хибні і тому не можуть використовуватись у процесі доказування».
В Україні не діє принцип коли доказ, одержаний незаконним шляхом, тягне недійсність всіх інших пов'язаних з ним доказів, а отже, як наслідок і виправдувальний вирок. Норми Конституції дуже важко пробивають собі дорогу, бо їм протидіє колосальна інерція старої правосвідомості не тільки правоохоронних, а й судових органів.
У КПК України немає конкретної статті, яка б розвивала конституційну норму щодо недопустимості доказів, а Пленум Верховного Суду України висловився з цього питання тільки загальними фразами.
На попередньому слідстві адвокат подає докази переважно шляхом заявления клопотань. Відповідно до ст. 48 КПК України та Закону України «Про адвокатуру» захисник має право подавати докази, а також збирати відомості про факти, що можуть бути використані як докази у справі зокрема одержувати документи або їх копії від підприємств,установ,організацій,об'єднань,опитувати громадян; озна йомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях
з необхідними документами і матеріалами, отримувати: письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань. .
Звичайно, відповіді фахівців не можуть замінити висновків експертизи, проте вони можуть бути використані для оскаржування обвинувальної версії або обґрунтування клопотання захисника про призначення експертизи або спростування висновків проведеної експертизи.
Опитуючи громадян, їх потрібно поінформувати про мету опитування і про те, що їх можуть згодом допитати як свідків, роз'яснити про відповідальність свідка за давання неправдивих показань, викласти пояснення свідка письмово та одержати його підпис, а якщо громадянин, якого опитують,не заперечує, то й записати його пояснення на диктофон. Результати опитування доцільно оформити за аналогією з протоколом допиту свідка. Звідси логічно випливає питання, що з ними робити, якщо опитувана особа своїми поясненнями викриває підзахисного. Адже захисник зобов'язаний подавати в суд докази, які свідчать на користь підзахисного, спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують або виключають кримінальну відповідальність його клієнта.