Зокрема, завдяки застосуванню такої ознаки суб'єкта владних повноважень, як здійснення ним "управлінських функцій", вони тим самим фактично відсікли величезний масив адміністративно-правових спорів, що виникають під час здійснення саме "неуправлінських" функцій. Адже, за буквальним тлумаченням КАС, усі спори, що породжуються переліченими вище трьома групами неуправлінських відносин з участю суб'єктів владних повноважень, не потрапляють під юрисдикцію адміністративних судів – через те, що не пов'язані зі здійсненням "управлінських функцій". Хоча насправді всі подібні відносини регулюються саме адміністративним правом і тому мають визнаватися справами адміністративної юрисдикції.
2. Зміст публічно-правового спору
Останнім часом у літературі спостерігається зростання уваги до такої категорії як «суб’єктивне публічне право». Інтерес до цього поняття викликаний тим, що суб’єктивне публічне право (певна можливість особи у публічно-правовій сфері, якій кореспондує обов’язок суб’єкта владних повноважень забезпечити цю можливість) є об’єктом захисту в адміністративному судочинстві. До суб’єктивних публічних прав можна віднести, наприклад, такі права як право брати участь в управлінні державними справами, право на соціальний захист, право на мирні зібрання тощо.
Водночас слід зауважити, що адміністративні суди повинні надавати захист не лише суб’єктивним публічним правам. Об’єкт захисту в порядку адміністративного судочинства не можна зводити до суб’єктивних публічних прав – такий підхід необґрунтовано звужує предмет адміністративної юрисдикції. Права, свободи та інтереси, які захищають адміністративні суди, можуть бути різноманітними. Характер суб’єктивного права, яке порушене, для адміністративної юрисдикції не має жодного значення – у Кодексі адміністративного судочинства ніде не зазначено, що адміністративні суди захищають лише публічні права особи. Для адміністративного суду важливо, що права (байдуже, публічні чи цивільні) порушено суб’єктом владних повноважень у публічно-правових відносинах, тобто при здійсненні ним своїх повноважень. Суто цивільне право власності особи може бути порушено суб’єктом владних повноважень: наприклад, митний орган протиправно конфіскує товар, що переміщається через митну територію; службовці органу місцевого самоврядування незаконно вилучають автомобіль, залишений господарем у недозволеному місці. Подібних прикладів можна навести безліч. Це означає, що в публічно-правових відносинах можуть бути порушені як приватні (цивільні) права особи, так і публічні. Спори, що виникають з таких порушень, повинні вирішувати адміністративні суди. На мій погляд, для вирішення справи їм навіть не потрібно з‘ясовувати, чи є порушене право особи цивільним чи публічним.
Наприклад, цивільне право особи на честь і гідність також може бути порушене суб’єктом владних повноважень у зв’язку з реалізацією його компетенції: посадова особа органу внутрішніх справ на прес-конференції називає особу злочинцем, хоча це не доведено в суді. Оскільки це порушення сталося у публічно-правових відносинах, то вимоги щодо оскарження дій посадовця, що вчинені при реалізації компетенції відповідного органу і завдають шкоди честі, гідності і діловій репутації особи, на мій погляд, слід розглядати за правилами адміністративного судочинства. Це можуть бути й, зокрема, вимоги про зобов’язання суб’єкта владних повноважень спростувати протиправно поширені ним відомості, що завдало такої шкоди, чи в інший спосіб усунути порушення та відшкодувати шкоду, адже відповідно до ч. 2 ст.21 Кодексу адміністративного судочинства одночасно визнанням дій протиправними можуть бути вирішені вимоги про відшкодування шкоди.
З іншого боку, справи про захист честі, гідності і ділової репутації особи - суб’єкта владних повноважень не повинні розглядатися за правилами адміністративного судочинства, навіть якщо посягання на відповідні права відбулося у зв’язку зі здійсненням владних управлінських функцій (наприклад, газета гостро розкритикувала міського голову за його діяльність), оскільки йдеться про захист невідчужуваних прав особи, які належать їй незалежно від статусу особи як суб’єкта владних повноважень. Якщо особа перестане бути суб’єктом владних повноважень, то в цивільному судочинстві її процесуальний статус не зміниться. Якби ж такі справи розглядалися за правилами адміністративного судочинства, то відбувалося б процесуальне правонаступництво (ст. 55 Кодексу адміністративного судочинства) і особа, якій завдана шкода, вибувала б з процесу, а її місце займе правонаступник, якому таку шкоду не заподіяно і який не має права на її відшкодування. Тож цілком логічно, що такі справи не повинні розглядати адміністративні суди.
3. Публічно-правовий спір чи спір про право
Чи може категорія «спір про право» бути критерієм для виключення адміністративної юрисдикції? Ось приклад з життя: місцева рада приймає рішення про надання у власність особі земельної ділянки. Невдовзі виявляється, що є інша особа, яка вважає себе власником частини цієї ділянки. Яким чином діяти такій особі, щоб захистити своє право власності на частину ділянки? Оскаржувати рішення місцевої ради, звертатися з позовом про визнання права власності чи одночасно з обома вимогами? І який суд компетентний розглядати цей спір: адміністративний чи той, що вирішує цивільні справи?
Верховний Суд України віднедавна почав орієнтувати судову практику у тому руслі, що там, де є спір про право, адміністративним судам робити нічого. При цьому Верховний Суд закрив провадження у подібній адміністративній справі щодо оскарження рішення суб’єкта владних повноважень, посилаючись на наявність спору про право [1]. Таким чином, Верховний Суд застосував категорію «спір про право», яка раніше (до 1 вересня 2005 року – дня набрання чинності новими процесуальними кодексами) слугувала для розмежування провадження у справах, що виникають з адміністративних правовідносин (глава 31-А Цивільного процесуального кодексу України), а також позовного провадження. Раніше, якщо у першому провадженні виявлялося, що у справі вбачається наявність спору про право, то скарга залишалася без розгляду і особі роз’яснювалося право звернутися за вирішенням спору в порядку позовного провадження.
На мій погляд, сьогодні використання категорії «спір про право» для розмежування адміністративних і цивільних (господарських) справ є недостатньо обґрунтованим. По-перше, провадження в адміністративних справах стало позовним, а самі адміністративні справи (п. 1 ст. 3 Кодексу адміністративного судочинства) визначаються через категорію «спір». Це раніше вважалося, що справи, що виникають з адміністративних правовідносин, мають безспірний характер. У них навіть не було сторін – позивача і відповідача, а лише скаржник та заінтересовані особи. Уже цього аргументу достатньо, щоб зробити висновок, що наявність спору про право не може бути критерієм для вилучення справи з адміністративної юрисдикції.
По-друге, закриття провадження в адміністративній справі, де предметом оскарження є рішення суб’єкта владних повноважень, на тій підставі, що справу начебто не належить розглядати за правилами адміністративного судочинства, як зробив це Верховний Суд, викликає здивування і нерозуміння, оскільки п. 1 ч. 1 ст. 17 Кодексу адміністративного судочинства прямо відносить такі справи до компетенції адміністративних судів. За суттю, це є відмовою у праві на розгляд справи у тому суді, до компетенції якого її віднесено законом. Фактично, всупереч закону, відбулося значне звуження адміністративної юрисдикції, адже справи щодо оскарження рішень суб’єктів владних повноважень, які у той чи інший спосіб стосуються цивільних прав, складають значну частку у структурі адміністративних справ.
По-третє, позиція Верховного Суду суттєво звужує процесуальні механізми захисту прав особи. Вона позбавляє особу захищати свої цивільні права в адміністративному суді, навіть якщо ці права порушено суб’єктом владних повноважень у публічно-правових відносинах. Цивільне ж судочинство не пристосовано до розгляду справ проти суб’єктів владних повноважень. Там немає спеціальних критеріїв для оцінки рішень, дій чи бездіяльності суб’єкта владних повноважень, не діє принцип офіційності, немає презумпції вини суб’єкта владних повноважень тощо, тобто відсутні ті процесуальні гарантії захисту порушених прав, які є в адміністративному судочинстві.
У справі про виділення у власність земельної ділянки особа, яка претендує на частину цієї ділянки, на мій погляд, можливі два способи судового захисту. Перший – подати адміністративний позов до адміністративного суду з вимогою скасувати рішення місцевої ради про виділення земельної ділянки. Відповідачем у цій справі буде місцева рада, що ухвалила рішення, а особу, якій виділено земельну ділянку оскарженим рішенням, належить залучити як третю особу, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, оскільки рішення суду може вплинути на її права та інтереси. Предметом судового розгляду буде правомірність діяльності ради при вирішенні цього питання, зокрема, чи взяла вона до уваги всі обставини, з‘ясування яких вимагає закон, тощо. Якщо адміністративний суд встановить, що суб’єкт владних повноважень не допустив порушень при прийнятті такого рішення, то у задоволенні адміністративного позову належить відмовити. У разі ж скасування адміністративним судом рішення місцева рада змушена буде переглянути питання про виділення земельної ділянки і уникнути порушення закону, встановлені судом.
Потрібно мати на увазі, що цей спосіб захисту може бути неефективним тоді, коли орган влади не допустив порушень, – йому було надано всю необхідну інформацію, яка вимагається законом, і на її підставі законно прийнято рішення. Тоді особа може обрати інший варіант: звернутися з цивільним позовом про визнання за нею права власності на відповідну частину земельної ділянки. Відповідачем у цій справі буде особа, якій рішенням місцевої ради було виділено земельну ділянку. Предметом судового розгляду буде спір про право власності між двома рівними за правовим статусом особами. Місцеву раду доцільно залучити третьою особою на стороні відповідача, оскільки у разі задоволення цивільного позову, вона повинна буде привести свої рішення у відповідність до правовідносин, встановлених судом (зокрема скасувати своє рішення і прийняти нове).