В данном документе праву на доведение до всеобщего сведения были посвящены следующие статьи: подпункт 12 пункта 2 статьи 1270; подпункт 4 пункта 2 статьи 1317; подпункт 5 пункта 2 статьи 1324 и подпункт 5 пункта 2 статьи 1330. В проекте право на доведение до всеобщего сведения определялось точно также как и в последней редакции ЗоАП. Применительно к правам авторов это выглядело следующим образом: «предоставление доступа к произведению в интерактивном режиме, то есть таким образом, что лицо, желающее им воспользоваться, может сделать это из любого места и в любое время по собственному выбору.[18]» Без каких-либо изменений в проект были перенесены соответствующие положения последней редакции ЗоАП в отношении прав исполнителей: «предоставление доступа к результату исполнения в интерактивном режиме, то есть таким образом, что лицо, желающее им воспользоваться, может сделать это из любого места и в любое время по собственному выбору[19].» Новацией проекта стало расширение круга объектов смежных прав применительно к праву на доведение до всеобщего сведения. Помимо такого традиционного объекта, как фигурирующие в ЗоАП фонограммы, проект содержал и такой новый вид объектов смежных прав как видеозапись. Это сразу же вызвало критику со стороны ряда ученых-правоведов. Например, профессор Сергеев А.П. считал, что «отнесение видеозаписей к числу объектов смежных прав ослабляет их правовую охрану, так как сейчас они охраняются в качестве аудиовизуальных произведений. В мировой практике такой объект смежных прав не выделяется»[20].
Другой новацией проекта стало расширение круга обладателей права на доведение до всеобщего сведения в области смежных прав. Проект расширил этот круг, включив в него организации эфирного и кабельного вещания, используя для этих целей следующую формулировку: «предоставление доступа к радио- или телевизионной передаче в интерактивном режиме, то есть таким образом, что лицо, желающее им воспользоваться, может сделать это из любого места и в любое время по собственному выбору[21]».
Используемые в проекте формулировки право на доведение до всеобщего сведения точно также принципиально отличались от формулировок, содержащихся в аналогичных статьях Договоров ВОИС (ДАП и ДИФ), как и в последней редакции ЗоАП.
Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации. Часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации была принята Государственной Думой 24 ноября 2006 года, одобрена Советом Федерации 8 декабря 2006 года и подписана Президентом 18 декабря 2006 года. Вступила в силу на территории Российской Федерации 1 января 2008 года. В данном документе праву на доведение до всеобщего сведения посвящены следующие статьи: подпункт 11 пункта 2 статьи 1270; подпункт 7 пункта 2 статьи 1317; подпункт 4 пункта 2 статьи 1324 и подпункт 5 пункта 2 статьи 1330.
Анализ положений статьи 1270. Содержащаяся в пункте 11 пункта 2 статьи 1270 формулировка: «доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения)» более точно соответствует определению статьи 8 ДАП[22]. Такого же мнения[23] придерживаются многие российские ученые-правоведы. В соответствии с данной статьей право на доведение до всеобщего сведения рассматривается как самостоятельный вид исключительного авторского права. Вместе с тем в действующей в настоящее время формулировке для определения термина «публика» снова используется выражение «любое лицо» по аналогии с ранее действовавшей статьей 16 ЗоАП. Как мы уже ранее обращали на это внимание, Статья 8 ДАП в аналогичных целях использует выражение «представители публики». В рамках ДАП получить доступ к произведению из различных мест и в разное время могут только отдельные представители публики, а не публика в целом или какой-либо ее отдельный представитель. Таким образом, множественное число слова представитель в выражении «представители публики» является одним из квалифицирующих признаков права на доведение до всеобщего сведения. Данный признак в ДАП устанавливает границы соответствующих действий в рамках «цифровой передачи». Он способствует тому, что право на доведение до всеобщего сведения в ДАП не распространяется на частные сообщения, которые всегда отправляются в цифровых сетях каким-либо отдельным представителем публики любому другому лицу.
Используемое в действующей формулировке выражение «доведение до всеобщего сведения» означает доведение до всеобщего сведения произведения каким-либо образом или способом, отличающимся от распространения материальных копий. Это включает передачу по проводам и средствами беспроволочной связи. При этом используемая технология может быть аналоговой или цифровой. Содержащееся в тексте Статьи 1270 выражение «по собственному выбору», в свою очередь, подразумевает интерактивную природу доступа к произведению в цифровых сетях. Положения Статьи 1270 предполагают, что первоначальным действием в рамках права на доведение до всеобщего сведения выступает действие сделать произведение доступным путем обеспечения к нему доступа любого лица. Это позволяет определить границы соответствующих действий. Доведение произведений может вызывать серию взаимосвязанных действий по передаче и временному хранению произведений. В цифровых сетях дополнительное хранение является необходимой особенностью коммуникационного процесса. Для целей Статьи 1270 главным является следующий момент. Если в какой-либо точке этого взаимосвязанного процесса сохраненное произведение становится доступным любому лицу, то такое предоставление доступа будет рассматриваться как дальнейшее действие по доведению до всеобщего сведения, которое, в свою очередь, предполагает получение соответствующего разрешения от автора. Само по себе действие по хранению цифровых форм произведений на сервере, жестком диске компьютера или любого иного устройства находится в пределах области действия другого вида исключительных авторских прав - права на воспроизведение. Для целей Статьи 1270 имеют значение только такие действия, применительно к доведению произведений до всеобщего сведения, которые четко и ясно подпадают под те случаи, когда любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время.
Исполнители и анализ положений Статьи 1317. Положения Статьи 1313 четвертой части ГК РФ, в отличие от положений Статьи 3(а) Римской конвенции и соответствующих положений ДИФ, устанавливают более широкий круг вероятных обладателей (бенефициаров) права на доведение до всеобщего сведения. Положения статьи 1317 распространяются не только на исполнителей, исполняющих литературные или художественные произведения, а также выражения фольклора, но и на исполнителей эстрадного, циркового и кукольного номеров. В отличие от соответствующих положений ДИФ, положения Статьи 1317, применительно к праву на доведение до всеобщего сведения, распространяются на все виды записей исполнений и все виды носителей, содержащих эти записи исполнения. Используемая в Статье 1317 формулировка «доведение записи исполнения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к записи исполнения из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения)» носит достаточно широкий характер и распространяется как на записи исполнений, доступных слуховому восприятию, так и на аудиовизуальные записи исполнений, в отличие от статьи 10 ДИФ, где речь идет только об исполнениях, записанных на фонограммы.
Изготовители фонограмм и анализ положений Статьи 1324. Влияние цифровых технологий отразилось в первую очередь на формулировке «изготовитель фонограммы», содержащейся в Статье 1322. Новацией является фраза «отображений этих звуков», поскольку современные возможности цифрового оборудования позволяют легко создавать «не акустические» звуки даже в отсутствии реальных акустических звуков. Фактически, эти не имеющие физической природы звуки непосредственно создаются, воспроизводятся и сохраняются при помощи соответствующего цифрового оборудования или устройств. Статья 1322 при определении термина «изготовитель фонограммы» содержит ссылку именно на такие звуки, используя термин «отображение этих звуков».
Положения Статьи 1324 расширили установленные Римской конвенцией международные границы охраны смежных прав - минимальную охрану прав исполнителей[24] и вторичное использование фонограмм[25]. Статья 1324 вводит новое исключительное право для изготовителей фонограмм - исключительное право на доведение до всеобщего сведения фонограмм. Предполагается, что данное исключительное право будет способствовать созданию и функционированию в России легального рынка звукозаписей в цифровых сетях. Интерактивность в Статье 1324 определяется как возможность любого лица индивидуально выбирать место и время получения доступа к фонограммам. Следует упомянуть еще об одном важном аспекте применения предусмотренного положениями Статьи 1324 критерия - интерактивность. Это определение интерактивности в широком смысле, что позволяет распространять положения Статьи 1324 не только на услуги, являющиеся по своей природе интерактивными, например, на цифровые услуги по требованию, но и на любую услугу, позволяющую любому лицу, осуществить не только выбор конкретно интересующей его фонограммы, но и определять момент времени ее прослушивания или записи на свое устройство, это касается так называемых услуг по подписке. Ряд разновидностей данных услуг по своей природе не относится к полностью интерактивным услугам. Например, многоканальное цифровое радио или телевещание как в режиме он-лайн, так и в кабельных сетях. В ходе такого вещания многие фонограммы неоднократно исполняются за день, а представителям публики предоставляется возможность автоматической идентификации или записи всех или отдельных наименований фонограмм, поэтому для представителей публики такие услуги рассматриваются максимально «приближенными» к интерактивным. Во многих случаях единственное различие между этими двумя видами услуг заключается во времени, которое требуется потребителю для получения доступа к фонограмме. Большой объем предлагаемых фонограмм в сочетании с реальной возможностью обеспечения к ним доступа через многочисленные параллельные каналы создает у потребителя ощущение непосредственного доступа к интересующей его фонограмме. Например, некоторые услуги, предоставляемые потребителям в рамках так называемого нелинейного вещания. Термин «нелинейное вещание» применяется для описания аудиовизуальных услуг близких по своему назначению к традиционным телевизионным услугам, но не являющимися таковыми в силу своей природы (цифровые услуги IPTV).