Приспособление мусульманского права к изменяющимся условиям производилось не только, с помощью актов суверена, обычаев и соглашений, но и с помощью, так называемых, юридических стратагем и фикций. Суть их заключается в том, чтобы, используя сложившиеся в правоприменительной практике многих мусульманских стран традиции, учитывать, прежде всего, букву, а не дух закона, внешние обстоятельства рассматриваемых дел, а не побудительные мотивы, обходить всякого рода приемами и оговорками действующие нормы мусульманского права. Например, запретительную норму на аренду земли обходят, не нарушая законодательства, путем замены ее на разрешенный законом договор товарищества. Запрет Кораном ростовщичества, выдачи займа под процент обходится путем ограничительного толкования круга лиц, на который он распространяется. Утверждается, что данный запрет распространяется лишь на частных лиц, но не на банки и другие соответствующие им институты[12].
Всякого рода запретительные и ограничительные нормы в мусульманском праве обходятся также с помощью учета и использования того обстоятельства, что данное право, в основе которого лежат положения и догмы ислама, распространяется лишь на мусульман. Например, запрет на договор страхования между мусульманами обходится путем заключения его между мусульманином и немусульманином.
Существование многочисленных путей и приемов обхода канонов мусульманского права, использование для этого обычаев, соглашений и иных форм со всей очевидностью свидетельствует о том, что жизнь всегда была и остается гораздо сложнее и разнообразнее, чем она представляется в этических, религиозных или юридических догмах. Не случаен поэтому тот факт, что ни в одной стране мусульманского права, в том числе в арабских странах, где господствующей религией традиционно является ислам, данная правовая система никогда не существовала в чистом виде, а всегда дополнялась и изменялась с помощью обычаев, договоров, соглашений, административных решений и других актов, содержащих позитивные нормы.
По мере развития общества дуализм правовых систем мусульманских стран не только не сокращался и не ослабевал, а наоборот, все более расширялся и возрастал. Это объясняется многими причинами, в первую очередь усложнением социально-экономических, политических и иных отношений внутри самого общества, которые на определенном этапе уже не могут регулироваться только с помощью религиозных норм и догм. Это объясняется также расширением и углублением связей между разными, в том числе исламскими и неисламскими, странами, объективно требующими развития не столько религиозного, сколько светского нормотворчества. Наконец, далеко не второстепенными причинами усиления правового дуализма в мусульманских странах являются факторы объективного «врастания» мусульманского права в правовые семьи и системы других стран, факторы вестернизации, влияние западного права на правовые системы мусульманских стран.
Есть и другие причины усиления дуализма и приспособления правовых систем, существующих в мусульманских странах, к изменяющейся в мире экономической и социально-политической среде. Их много, и они весьма разнообразны. Но все они вместе и каждая в отдельности обусловили в ряде мусульманских стран радикальную модернизацию правовых систем, проведение во многих из них прозападных правовых реформ, кодификацию законодательства, реорганизацию судебных систем и пр.
Социальная природа обычаев, морали и религиозных норм с развитием общественных отношений стала уже мало соответствовать специфике формирующихся отношений. Они не могли соответствовать ни требуемого соответствия общественных и частных интересов, ни четкого, детального закрепления прав и обязанностей.
Итак, право как особая разновидность социальных норм весьма существенно отличается от социальных норм первобытно-общинного строя.
Если обычаи создавались всем обществом, то право формируется либо непосредственно государством, либо иными социальными организациями (общественными, кооперативными, церковными и т.п.) и под их контролем.
Если обычаи выражали общую волю и защищали общественный интерес, то право является выражением воли и баланса общественных, корпоративных и личных интересов членов общества.
Если обычаи носили в основном нефиксированную форму, то право получает свое внешнее выражение и закрепление в виде различного рода нормативных актов, прецедентов, договоров с нормативным содержанием, правовых обычаев.
Если обычаи охранялись от нарушений всем обществом, то право обеспечивается специально созданным аппаратом принуждения, организационной и экономической мощью всего государства.
В «смеси» правовых, моральных и религиозных положений и норм, составляющих мусульманское право, всегда были и есть юридические положения, предписания определенного поведения, нормы нравственной дисциплины. Отчасти в силу этой причины мусульманское право воспринималось чаще всего «лишь частично как корпус права».
1. Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1999.
2. Коран. – М., 1991.
3. Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – М.: Юрист, 2001.
4. Общая теория права/ Отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1994.
5. Пиголкин А.С. Теория государства и права. – М.: Городец, 2003.
6. Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001.
[1]Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. – 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юристъ, 2001.– С. 22.
[2] Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – М.: Юрист, 2001. – С. 447.
[3] Коран. - М.,1991. - С. 116.
[4] Коран. М.,1991. - С. 371
[5] Там же. - С. 386 - 387.
[6] Коран. М.,1991. - С. 118.
[7] Коран. С. 371.
[8] Давид Р. Указ. соч. С. 393.
[9] Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – М.: Юрист, 2001. - С. 451.
[10] Общая теория права/ Отв. ред. А.С. Пиголкин. М., 1994. С. 379.
[11] Давид Р. Основные правовые системы современности. – М., 1999. - С. 37.
[12] Марченко М.Н. Проблемы теории государства и права. – М.: Юрист, 2001. – С. 455.