Деякі заходи можуть виконувати як функцію захисту, так і бути діями, що вчиняються в нормальних умовах цивільного обороту (відмова від договору, утримання від голосування на загальних зборах товариства, зміна керівництва товариства, вихід учасника з товариства).
Таким чином, визначимо загальні критерії правомірності самозахисту, якими є такі:
а) заходи самозахисту не повинні бути заборонені законом і суперечити моральним засадам суспільства;
б) заходи самозахисту мають відповідати змісту права (інтересу), яке порушено, чи відносно якого існує реальна загроза порушення; характеру дій, якими воно порушено чи якими створена загроза порушення (бути необхідними та достатніми); наслідкам порушення, які наступили або могли реально наступити.
Оскільки у законодавстві містяться заборони не щодо засобів захисту, а стосовно певних дій з ними, то саме діяльність, спрямована на самозахист, а не засоби, як це зазначається у ч.1 ст.19 ЦК, має бути така, що не заборонена законом і не суперечить моральним засадам суспільства. Тоді відповідати змісту права, яке порушено, характеру дій, якими воно порушено, та наслідкам порушення має не лише спосіб самозахисту, як це зазначається у ч.2 ст.19 ЦК, але й сама діяльність щодо самостійного захисту, адже особа може обрати спосіб захисту, який буде відповідати посяганню, але під час його реалізації вийти за межі правомірності. Заходи, спрямовані на самозахист, є неправомірними, якщо вони заборонені законом чи суперечать моральним засадам суспільства або не відповідають характеру порушення і призвели до заподіяння невідповідної шкоди.
Правомірним є самозахист від протиправних дій посадових чи службових осіб органів державної влади (у разі перевищення ними повноважень, зловживання владою і т.ін.), який може здійснюватися шляхом дій (необхідна оборона) або утриманням від них (невиконання злочинного розпорядження). Те, що вимушене заподіяння шкоди особою, яка виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій злочинній групі, визнається кримінально некараним (ст.43 КК), на думку автора, не позбавляє потерпілого права на самозахист, адже те, що дія є кримінально некараною, не означає її правомірності.
Оскільки право на самозахист може виникати й у разі реальної загрози порушення, доцільно зазначити у ч.2 ст.19 ЦК, що заходи самозахисту мають відповідати також наслідкам, щодо настання яких існує реальна загроза.
2.2 Необхідна оборона в цивільному праві
Одним із способів самозахисту цивільних прав є необхідна оборона. Не підлягає відшкодуванню шкода, заподіяна в стані необхідної оборони, якщо при цьому не були порушені її межі (ст. 1169 ЦК). Отже, необхідною обороною визнається такі заходи захисту прав, які заподіюють шкоду їх порушнику, але не ваблять обов'язку того, хто обороняється по його відшкодуванню, оскільки визнаються правомірними (допустимими).
Інститут необхідної оборони є комплексним інститутом, регламентованим як цивільним, так і кримінальним правом. Вміст необхідної оборони в цивільному праві дещо ширше, ніж в кримінальному. Якщо в кримінальному праві під необхідною обороною розуміються дії, хоча і підпадаючі під ознаки складу злочину, але що не визнаються злочином, то в цивільному праві до необхідної оборони відносяться також дії, які підпадають під поняття цивільного правопорушення, але не спричиняють за собою застосування заходів юридичної відповідальності.
Умови, за яких дії того, хто обороняється можуть бути визнані вчиненими в стані необхідної оборони, однакові як для кримінального, так і для цивільного права. Вони відносяться до нападу і захисту. Для визнання дій того, хто обороняється вчиненими в стані необхідної оборони треба, щоб напад був дійсним (реальним), фактично існуючим і протиправним [28, с. 165].
Дійсність (реальність) нападу означає, що напад як такий взагалі має місце. Оборона тому і називається обороною, що протидіє нападу. Тому якщо немає посягання на чиї-небудь права або інтереси, то немає підстав говорити про оборону, а тим більше про необхідну оборону. Факт нападу означає, що напад вже почався або в наявності його безпосередньої загрози.
Дещо складніше питання про протиправність нападу. Адже протиправною вважається поведінка, що порушує норми права. Проте не всяка протиправна поведінка вимагає застосування такого роду оборонних заходів. В кримінальному праві необхідна оборона може мати місце тільки проти такого правопорушення, яке законом розглядається як злочинне посягання. Це ж правило діє і стосовно необхідної оборони за цивільним правом. Вона недопустима проти правопорушень, що не є діями кримінально караного характеру, хоча і підпадаючих під ознаки цивільного правопорушення [42, с. 69].
Необхідна оборона є перш за все одним із способів захисту прав і інтересів особи, що обороняється. Але оборона буде визнана необхідною, якщо подібного роду діями захищаються інтереси держави і суспільства, права і законні інтереси інших осіб. При цьому дії того, хто обороняється повинні бути направлені саме проти нападаючої особи, але не проти інших осіб, наприклад родичів або близьких нападаючого.
Основною умовою визнання дій необхідною обороною є неприпустимість перевищення її меж.
Судова практика визнає, що необхідна оборона має місце і в тих випадках, коли суспільно небезпечне посягання не є злочином, але по об'єктивних ознаках сприймається як злочинний напад. [28, с. 98].
Відповідно до п. 2 ст. 19 ЦК способи самозахисту повинні бути відповідні порушенню і не виходити за межі дій, необхідних для його припинення. Перевищення меж необхідної оборони можливо відносно вибору засобів захисту, інтенсивності оборони і її своєчасності. Перевищенням меж необхідної оборони може бути явна невідповідність засобів захисту характеру і небезпеці нападу. Проте цю невідповідність не слід розуміти механічно; потрібно враховувати ступінь і характер небезпеки, сили і можливості того, хто обороняється, а також хвилювання, яке виникає у останнього в такій складній обстановці.
Перевищенням меж оборони може бути перевищення інтенсивності захисту над інтенсивністю нападу. Наприклад, зайва поспішність або надмірна активність в застосуванні оборонних засобів, коли йдеться про загрозу нападу. Невчасність використування оборонних засобів може бути пов'язана не тільки з поспішністю, але і з їх застосуванням після того, як напад закінчився і нічим не загрожує тому, хто обороняється.
Діями, вчиненими у межах необхідної оборони, слід розглядати заподіяння (у разі необхідності) майнової шкоди (навіть у великих розмірах) і тілесних ушкоджень (у тому числі середньої тяжкості) з метою припинення зйомки подробиць особистого життя, а також знищення знятого матеріалу, оскільки зберігання відомостей, які становлять таємницю особистого життя, теж є кримінально караним. Особа, яка виявляє у себе в приміщенні засоби зняття інформації з телефонної чи комп’ютерної мережі, має право знищити ці пристрої незалежно від їх вартості на підставі права на необхідну оборону проти дій, визнаних злочинними за ст.163 КК [3, с. 87].
Правовими наслідками дій в стані необхідної оборони з погляду цивільного права є те, що заподіяна нападаючому шкода не підлягає відшкодуванню. Інакше розв'язується це питання при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки йдеться вже про неправомірні дії, що ваблять цивільно-правову відповідальність. Але і тут враховується посягання потерпілого на законні інтереси особи, що оборонялася, хоч би і що перевищила межі необхідної оборони.
В науковій літературі вказується на особливість правомірності необхідної оборони у випадку з деякими особами. Так, підтримуючи думку про доцільність спеціальної норми щодо оборони від дій малолітніх, осіб, які не можуть розуміти та керувати своїми діями, осіб, які діють необережно чи у стані уявного самозахисту [23, с. 133-134], слід пропонувати закріпити у Цивільному кодексі таку норму: «1. Особа, яка піддалася нападу з боку малолітніх осіб, осіб які не можуть усвідомлювати характер своїх дій та (або) керувати ними, осіб, які діють з необережності чи перебувають у стані уявного самозахисту, і знає про стан нападника чи необережність посягання, має право на необхідну оборону лише тоді, коли уникнути нападу іншим чином неможливо. 2. Особа, яка навмисно спровокувала напад осіб, зазначених у ч.1 цієї статті, зобов’язана відшкодувати завдану цим шкоду і не має права на відшкодування завданої їй шкоди».
2.3 Дії у станікрайньої необхідності в цивільному праві
Одним із способів самозахисту цивільних прав є дії управненої особи в умовах крайньої необхідності.
Під діями, вчиненими в стані крайньої необхідності, розуміються такі дії, які робляться особою для усунення небезпеки, що загрожує самому заподіювачу шкоди або іншим особам, якщо ця небезпека за даних обставин не могла бути усунена іншими засобами (ст. 1171 ЦК). Вказані дії допустимі, якщо заподіяна шкода менш значна, ніж шкода запобігла. Як і при необхідній обороні, дії в умовах крайньої необхідності можуть робитися не тільки як засіб самозахисту прав і інтересів управненої особи і інших осіб, але і для захисту інтересів держави і суспільства.
На відміну від необхідної оборони, при крайній необхідності небезпека для управненої особи (або держави, суспільства, третіх осіб) виникає не через дії тих осіб, яким заподіюється шкода, а унаслідок стихійних лих, несправності механізмів, особливого стану організму людини, наприклад унаслідок хвороби, тощо. Вона може виникнути і в результаті злочинної поведінки іншої особи, наприклад, при спричиненні шкоди майну громадян в ході переслідування злочинця.