В Кодексе о браке и семье Казахстана нет коллизионных норм, которые отсылали бы к праву того или иного иностранного государств для решения вопросов личных и имущественных взаимоотношений супругов.
В договорах об оказании правовой помощи, заключенных Республикой Казахстан с другими государствами регулируются вопросы отношений супругов, которые являются гражданами одного государства и проживают на территории другого государства.
Казахстанское законодательство не проводит различий между гражданами Казахстана и иностранными гражданами - как родителями, так и детьми. Казахстанское законодательство распространяет свое действие на отношения родителей и детей казахстанских граждан, находящихся зарубежом. Это же самое можно сказать о регулировании дел о взыскании алиментов.
Кроме того, вопросы отношений родителей и детей, проживающих в разных государствах, могут регулироваться статьями договоров о правовой помощи. Гражданство ребенка определяет коллизионную привязку. Суды должны руководствоваться следующими правилами. Установление, о спаривание отцовства суды решают согласно закону того государства, гражданином которого является ребенок (Получивший гражданство по рождению). Гражданство ребенка является определяющим в плане определения закона, которым должен руководствоваться суд при вынесении решений, которые вытекают из правоотношений, сложившихся между внебрачным ребенком, его матерью, с одной стороны, отцом (предполагаемым отцом) - с другой. Если родители и дети проживают в одной стране, то суды руководствуются законом государства, гражданином которого является ребенок.
3. Усыновление и опека в международном частном праве
Законодательство о семье в Республике Казахстан разрешает усыновление иностранцами детей, являющихся как казахстанскими, так и иностранными гражданами, проживающими на территории Казахстан. Если усыновитель не является гражданином Республики Казахстан, для усыновления ребенка, являющегося гражданином Республики Казахстан, необходимо получение разрешения Министерства образования Республики Казахстан: так зафиксировано в статье 187 Кодекса о браке и семье республики. Если ребенок, являясь гражданином Республики Казахстан, проживает в другом государстве, то его усыновление производят в консульском учреждении Республики Казахстан, функционирующем в государстве проживания данного ребенка. В подписанных Казахстаном договорах об оказании правовой помощи видно, что республика руководствуется следующими принципами: а) усыновление и отмена усыновления производятся по закону государства усыновителя; б) усыновление рассматривается компетентными органами государства усыновителя; в) если усыновляемый и усыновитель относятся к гражданству разных государств, при решении вопроса об усыновлении требуется получение разрешения на усыновление от соответствующего органа государства усыновляемого.
Правовые системы многих стран определяют понятие опеки как охрану нуждающихся в защите: в связи с их несовершеннолетием, умалишенностью, иными дефектами лиц.
Во многих государствах эти вопросы разрешаются по закону гражданства опекаемого лица. Не является исключением и Республика Казахстан. "Опека (попечительство) над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности гражданами Республики Казахстан, проживающими вне пределов Республики Казахстан, а также над иностранными гражданами, проживающими в Республике Казахстан, - говорится в ст. 186 КоБС, - устанавливаются по законодательству Республики Казахстан".
Исходя из того, что при учреждении опеки и попечительства применяются процессуальные нормы, привязку закона гражданства обычно сочетают с привязкой к закону суда. Гаагская конвенция об опеке над несовершеннолетними 1902 года. Гаагская Конвенция о попечительстве над несовершеннолетними 1905 года предусматривают, что опека и попечительство осуществляются на основе национального закона лица, взятого под опеку (попечительство). Кроме того, в этих конвенциях говорится о том, что над иностранцем опека (попечительство) может быть установлена в тех случаях, если государство, гражданином которого является опекаемый, в своих законах не записало правило о том, что только ему принадлежит право установления исключительной опеки (попечительства) над своими гражданами. Конвенция об опеке над несовершеннолетними 1902 года заменена Конвенцией 1961 года о компетенции властей и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних.
4. Международная защита прав и интересов ребенка
В Казахстане опека и попечительство регулируется статьей 188 Кодекса о браке к семье республики, в которой говорится о том, что опека (попечительство) над несовершеннолетним, ограниченными в дееспособности, недееспособными казахстанским гражданами, проживающими за границей, и над иностранцами, проживающими на территории Республики Казахстан, регламентируется казахстанским законодательством. В зарубежных странах вопросами опеки (попечительства) занимаются казахстанские консулы. Опека и попечительство над гражданами Республики Казахстан могут быть установлены в соответствии с законодательством той страны, на территории которой опекаемые проживают, но такая опека (попечительство) может быть признана казахстанскими органами, если против такой опеки (попечительства) не было возражений соответствующего консульского учреждения Республики Казахстан.
Консулы свои функции по установлению опеки (попечительства) осуществляют на основе законодательства своей страны и консульских конвенций. Консулы имеют право предлагать властям государства пребывания конкретных лиц в качестве опекунов (попечителей) над гражданами своей страны, нуждающимся в опеке, а также вправе наблюдать за деятельностью опекунов (попечителей). Эти полномочия казахстанских консулов вытекают, в частности, из содержания статьи 31 Консульской конвенции между Республикой Казахстан и Российской Федерацией от 28 марта 1994 года, статьи 15 Консульского договора между Республикой Казахстан и Украиной от 20 января 1994 года. В последнее время в странах СНГ имели место случаи незаконного или закамуфлированного усыновления усыновителями разных стран, что означало торговлю детьми. В Казахстане, к сожалению, нет отдельного Закона о защите детей в связи с иностранным усыновлением. Между тем, в Гааге 29 мая 1993 года была подписана международная Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления. В данном международно-правовом акте изложены следующие требования для иностранного усыновления. Согласно статье 4 Конвенции, власти государства происхождения могут разрешить иностранное усыновление: если они установили, что ребенок может быть усыновлен; определили, что иностранное усыновление отвечает наилучшим интересам ребенка; убедились в том, что будущие усыновители проконсультированы обо всех последствиях усыновления, что согласие усыновителей на усыновление было дано добровольно, без вознаграждения, а также убедились с учетом возраста и степени зрелости ребенка в том, что с ребенком советовались, принимали во внимание его желание и мнение, что ребенок дал согласие на усыновление (когда такое согласие требуется) и, что такое согласие было дано ребенком добровольно, не за вознаграждение. Казахстану следовало бы присмотреться к этой Конвенции, присоединиться к ней и на ее основе принять надлежащий закон, чтобы исключить коммерциализацию при осуществлении усыновления казахстанских детей иностранными усыновителями. Если вникнуть в содержание договоров Казахстана о взаимном оказании правовой помощи с другими государствами, то мы увидим, что при возникновении коллизионных вопросов договаривающиеся стороны указывают на необходимость применения закона страны гражданства усыновляемого или опекаемого лица. В свою очередь, казахстанское семейное законодательство ставит условие:
"Если международным договором Республики Казахстан установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательстве Республики Казахстан о браке и семье, то применяются правила международного договора".