У новому ЦК України способи забезпечення виконання зобов'язань поділяються на дві великі групи:
1) зобов'язально-правові способи, до яких належать неустойка, завдаток, порука та гарантія;
2) речово-правові способи, що об'єднують заставу і утримання.
Неустойка. Неустойка завжди вважалася одним з найбільш поширених і популярних способів забезпечення виконання зобов'язання. Неустойкою (штрафом, пенею) визнається певна грошова сума, визначена законом або договором, яку боржник зобов'язаний сплатити кредиторові у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема у випадку прострочення виконання зобов'язання.
Додатково визнається, що неустойкою може бути не тільки грошова сума, а й інша майнова цінність. Неустойка стягується незалежно від наявності у кредитора збитків, спричинених невиконанням зобов'язання боржником.
Залежно від джерела встановлення неустойка поділяється на:
1) законну, тобто встановлену в нормативному порядку — в законі або іншому правовому акті;
2) договірну, яка встановлюється безпосередньо в нормах договору (угоди), укладеного між сторонами.
Стаття 204 ЦК України встановлює класифікацію неустойок залежно від можливого стягнення збитків. Відповідно до цього критерію неустойки поділяються на чотири види:
1) залікова;
2) штрафна;
3) виключна;
4) альтернативна.
Заліковою називається неустойка, що передбачає можливість стягнення як неустойки, так і збитків, але в тій частині, яка не покрита сумою неустойки.
Штрафною, або кумулятивною, визнається неустойка, яка підлягає сплаті понад розмір збитків, які заподіяні невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання.
Виключна неустойка обмежує відповідальність за невиконання або неналежне виконання зобов'язань тільки сплатою неустойки і взагалі виключає можливість стягнення збитків.
Альтернативна неустойка передбачає можливість стягнення або неустойки, або збитків; але в цьому випадку кредитор повинен зробити вибір ще до того, як буде допущено порушення зобов'язання і встановлено розмір збитків. Отже, кредитор відповідно має визначитися з тим, чи буде стягуватися неустойка, чи будуть стягуватися збитки ще до того, як боржником
Що стосується розміру неустойки, то відповідно ЦК України розмір неустойки, визначений законодавством, може бути збільшений угодою сторін, сторони мають право і зменшити розмір неустойки, але тільки в тих випадках, які допускаються законом. У цій же статті передбачається, що відсотки на неустойку не нараховуються.
Завдаток. Завдаток належить до тих способів забезпечення виконання зобов'язань, які найбільш активно застосовуються у відносинах з участю громадян. Завдатком визнається грошова сума, що її видає одна з договірних сторін у рахунок належних з неї за договором платежів другій стороні на підтвердження укладення договору і на забезпечення його виконання.
Таким чином, завдаток можна віднести до зобов'язально-правових способів забезпечення виконання зобов'язання.
Завдаток виконує кілька функцій. По-перше, оскільки завдаток видається в рахунок належних платежів, він виступає передусім засобом платежу. По-друге, сам факт передачі завдатку від однієї до іншої договірної сторони підтверджує, що між сторонами укладено угоду, що й закріплюється передачею завдатку. Зрештою, по-третє, завдаток виступає як спосіб забезпечення виконання зобов'язання.
Забезпечувальний механізм завдатку є дуже простим. Саме це і зумовлює його привабливість для відносин з участю громадян. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка передала завдаток, він залишається у другої сторони. Якщо за невиконання договору відповідальною є сторона, яка одержала завдаток, вона повинна сплатити іншій стороні подвійну суму завдатку.
Саме за допомогою завдатку найчастіше забезпечувалися зобов'язання при укладенні договорів житлового та майнового найму, договору про передачу майна в безоплатне користування тощо.
Оскільки завдаток виконує також платіжну функцію, слід відрізняти цей спосіб забезпечення виконання зобов'язання від простого авансу як попереднього платежу, який останнім часом широко застосовують у розрахункових відносинах. Аванс, як і завдаток, виконує поряд із платіжною функцією функцію підтвердження укладення договору. Однак, на відміну від завдатку, аванс ніколи не несе на собі забезпечувального навантаження. Тобто, якщо сторона, що одержала аванс не виконала своїх зобов'язань за договором, інша сторона має право вимагати лише повернення авансу, а не сплати, його подвійної суми. Аналогічно, якщо у разі невиконання зобов'язання відповідальною буде сторона, яка передала аванс, вона незалежно від невиконання цього зобов'язання маєправо вимагати повернення авансу.
Таким чином, можемо зробити висновок, що аванс не виконує забезпечувальну функцію і тому не є способом забезпечення виконання зобов'язання, він обмежується виключно платіжною і засвідчувальною функціями.
Порука. Порука належить до традиційних способів забезпечення виконання зобов'язання, що застосовуються як у відносинах з участю громадян, так і юридичних осіб. Однак в умовах планово-адміністративної економіки юридичні особи з метою забезпечити виконання прийнятих зобов'язань звичайно застосовували гарантію як специфічний спосіб забезпечення. За договором поруки поручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання нею свого зобов'язання в повному обсязі або в певній частині. Як і будь-яким іншим способом забезпечення, порукою може бути забезпечена лише дійсна вимога. Таким чином, порука має акцесорний (додатковий) характер: визнання недійсним основного зобов'язання, яке забезпечується укладенням поруки, незалежно від тих підстав, за якими основне зобов'язання визнається недійсним, тягне за собою беззаперечну недійсність і поруки.
На відміну від завдатку, порука і в чинному ЦК України завжди вимагає під страхом недійсності простої письмової форми.
Договір поруки, як вже зазначалося, має дві цивілістичні традиції, які своїм корінням сягають у римську давнину. Цей інститут дістав свій розвиток і у західних цивільних кодифікаціях, і в англо-саксонській судовій практиці. Він був достатньо розроблений і в російському дореволюційному законодавстві. В разі невиконання зобов'язання боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо інше не передбачено договором поруки.
Таким чином, при укладенні договору поруки виникає множинність осіб на боці боржника, і законодавець визначає солідарні обов'язки для цих боржників. Хоч договір може передбачати й інший характер відповідальності — часткову або субсидіарну.
Поручитель відповідає в тому самому обсязі, як і боржник. Тобто він відповідає за основний борг, сплату відсотків, а також за заподіяні збитки та неустойку, якщо інші умови не передбачені договором поруки.
Чинне законодавство передбачає, що за боржника можуть одночасно поручитися кілька осіб — поручителів. У цьому разі такі поручителі між собою є солідарними боржниками перед кредитором.
Якщо у зв'язку з невиконанням основного зобов'язання боржником кредитор звертається до поручителя, який виконає зобов'язання, поручитель за таких умов набуває всіх прав кредитора по цьому зобов'язанню. Це означає передусім, що поручитель як новий кредитор у зобов'язанні зберігає право вимоги до боржника. Таким чином, у цілому зобов'язання не припиняється, в ньому лише змінюється кредитор, який має право безпосередньо звертатися до боржника.[18, c. 37-39]
Якщо кілька поручителів виконали зобов'язання перед кредитором, то кожен з них має право зворотної вимоги до боржника в розмірі виплаченої цим поручителем суми.
У цілому регулювання відносин поруки у новому ЦК України зберегло свої традиційні риси, проте деякі положення дістали детальнішу регламентацію.
Гарантія. У чинному цивільному законодавстві гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання фактично не має свого власного обличчя, а є лише специфічним "сурогатом" поруки, яка була адаптована до умов планової централізованої економіки.
І хоч формально, виходячи з ЦК України, гарантія зберігає статус самостійного способу забезпечення виконання зобов'язання, фактично правовий режим застосування забезпечувальних механізмів передбачає субсидіарне застосування правил, які регулюють поруку. Разом з тим, на відміну від поруки, гарантія встановлювалася лише у відносинах між соціалістичними організаціями. Отже, для застосування гарантії характерним був спеціальний суб'єктивний склад учасників.
Відрізняється від поруки і характер відповідальності у відносинах гарантії. На відміну від поручителя, гарант виступає не солідарним, а субсидіарним боржником. Тобто гарант несе відповідальність лише за умови, коли основний боржник не може відповідати за невиконання зобов'язання у зв'язку з відсутністю у нього майна.
Застава. Відповідно до ст. 1 Закону України "Про заставу" від 2 жовтня 1992 р. застава — це спосіб забезпечення зобов'язань, за якою кредитор (заставодержатель) має право в разі невиконання боржником (заставодавцем) забезпеченого заставою зобов'язання одержати задоволення з вартості майна переважно перед іншими кредиторами. Історичний досвід розвитку інституту застави свідчить, що існує кілька підстав виникнення застави: 1) договір; 2) закон; 3) судове рішення; 4) заповіт. Дві останні підстави не є характерними для нашої держави, і тому до підстав виникнення застави Закон України "Про заставу" (ст. 1) відносить лише договір та закон.
Застава на підставі закону застосовується незалежно від волі сторін при відповідних правовідносинах, передбачених у законі. Головне джерело виникнення заставного права є договір, коли для виникнення застави між заставодержателем і заставодавцем має бути досягнуто згоди про встановлення застави. При цьому договір про заставу може бути самостійним, тобто відокремленим від договору, за яким виникає забезпечене заставою зобов'язання. Однак умову про заставу може бути включено і до основного договору, що підтверджує похідний характер застави, закріплений у ч. З ст. З Закону України "Про заставу".