Необходимо отметить также довольно большую степень тактического риска при проведении обыска. Тактический риск - воздействие на ситуацию сотрудником следствия, которое необходимо, но может привести к наступлению негативных для расследования последствий.
Во-первых, следователь должен учитывать возможные попытки обыскиваемых разными способами сорвать или приостановить обыск. Во-вторых, окончившийся безрезультатно сам факт вторжения и принудительного исследования в зависимости от характера подозреваемого или обвиняемого может упрочить их позицию противодействия расследованию, отрицания многих фактов, к подтверждению которых они были готовы до проведенного у них обыска.
Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации в статье 186 предусматривает такое относительно новое следственное действие, как контроль и запись переговоров. Недостаточность практики проведения этого следственного действия, некоторая противоречивость норм, его регламентирующих, предполагает теоретическое осмысление сути рассматриваемого следственного действия.
Прежде всего, обращают на себя внимание особенности, связанные с основаниями и условиями проведения контроля и записи переговоров.
В частности, контроль и запись переговоров в соответствии с нормой УПК РФ допускается по письменному заявлению потерпевшего, свидетеля или их близких родственников, родственников, близких лиц при наличии угрозы совершения насилия, вымогательства и других преступных действий в отношении этих лиц, а также по судебному решению при наличии достаточных оснований полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела. Законодателем предусмотрены совершенно разные основания для контроля и записи переговоров, которые дифференцированы в зависимости от того, в отношении какой категории лиц они проводятся.
Совершенно очевидно, что при письменном заявлении подозреваемого, обвиняемого и других лиц теряется практическая целесообразность в таком следственном действии, поскольку если они заранее будут знать о его проведении, то вряд ли удастся получить новые достоверные данные о совершенном, совершаемом или подготавливаемом преступлении.
Также относительно ст. 186 УПК РФ существуют некоторые замечания. Во-первых, совершенно нет ясности в том, что имеет в виду законодатель под таким источником доказательственной информации, как телефонные переговоры других лиц. Термин другие лица — весьма неопределенный, и существует опасность, что в следственной практике он будет трактоваться расширительно, что может привести к нарушению прав и законных интересов граждан. Чтобы избежать негативных явлений, следователь должен руководствоваться исключительно наличием законных оснований для производства рассматриваемого следственного действия.
Таким фактическим основанием применительно к ст. 186 УПК РФ являются данные о том, что эти другие лица могут располагать сведениями о преступлении и лицах, его совершивших, а также иными сведениями, имеющими значение для уголовного дела.
Во-вторых, уголовно-процессуальный закон допускает контроль и запись телефонных и иных переговоров только при производстве по уголовным делам о тяжких и особо тяжких преступлениях. Вряд ли правильно поступил законодатель, исключив возможность использования контроля и записи телефонных и иных переговоров по уголовным делам средней тяжести, которыми в соответствии с ч. 3 ст. 15 УК РФ признаются преступления, влекущие назначение максимального наказания не более пяти лет лишения свободы. Таким образом, это эффективное следственное действие не может быть использовано в борьбе с достаточно опасными преступлениями, такими как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119 УК РФ), незаконное лишение свободы (ч. 1 и 2 ст. 127 УК РФ), вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления (ч. 1 ст. 150 УК РФ), вымогательство (ч. 1 ст. 163 УК РФ), получение взятки (ч. 1 ст. 290 УК РФ) и др.
Еще одна особенность заключается в том, что это следственное действие включает собственно контроль и запись переговоров, а также осмотр и прослушивание фонограммы, причем субъекты этих действий не совпадают. Первое (контроль и запись) осуществляется соответствующим органом, а второе – следователем.
В УПК РФ определены данные, которые должны быть указаны в ходатайстве следователя о производстве контроля и записи телефонных и иных переговоров, содержание постановления следователя, направляемое для его исполнения.
Представляется, что в постановлении следователя, помимо оснований проведения мероприятий, должна быть отражена информация, позволяющая проводить соответствующие оперативно-розыскные мероприятия, и прежде всего данные об объектах мероприятия, в отношении или по заявлению которых проводятся контроль и запись переговоров и срок их проведения. Время, место, способ, телефон, подлежащий прослушиванию должны определяться не следователем, а субъектом ОРМ, исходя из фактической обстановки.
Однако при проведении прослушивания и записи переговоров следует учитывать, что такие мероприятия, как следует из содержания статьи 186 УПК РФ, осуществляются в целях сбора сведений, имеющих значение для уголовного дела, а также обеспечения безопасности потерпевших, свидетелей или их близких родственников, родственников, близких лиц.
Исходя из этих целей должны собираться и передаваться для использования в уголовном процессе материалы, зафиксированные на магнитных носителях. Очевидно, что проведение такого следственного действия не может ограничиваться только целями уголовного процесса. Полученная информация, в том числе выходящая за пределы расследуемого дела, может быть использована для решения задач ОРД, которые гораздо шире, чем цели, обозначенные в норме уголовно-процессуального закона.
Внесение в УПК РФ рассматриваемого следственного действия ставит вопрос о его соотношении с оперативно-розыскными мероприятиями. Несложно заметить и расхождения между наименованием мероприятий в Законе об ОРД и УПК РФ. В УПК мероприятия рассматриваются шире и обозначены как контроль и запись телефонных и иных переговоров.
Учитывая изложенное, можно сделать вывод, что контроль и запись переговоров тесно связаны с оперативно-розыскной деятельностью. Оперативно-розыскная деятельность не подменяет рассматриваемое следственное действие, хотя и является его составной частью. В целях устранения неточностей статья 186 УПК РФ должна быть скорректирована с учетом положений Закона об ОРД, в частности, содержать бланкетную норму, отсылающую к этому закону при определении органа – субъекта контроля и записи переговоров.
На основании проведенного исследования можно сделать следующие выводы.
Следственные действия — это такие способы собирания и проверки доказательств, которые детально регламентированы законом и обеспечены возможностью применения государственного принуждения.
Следственные действия принято классифицировать по таким основаниям, как на познавательные методы, способы получения информации, сложность отображаемых объектов и цели следственных действий. Уголовно-процессуальный кодекс делит следственные действия по общности их операциональной структуры. По методам правового регулирования следственные действия строятся либо по розыскной, либо по состязательной модели.
Общие правила производства следственных действий — это уголовно-процессуальные нормы, регламентирующие каждое следственное действие. Общие правила составляют процессуальную форму следственных действий, распадающуюся на три группы норм, регламентирующих: 1) условия их проведения; 2) процедуру; 3) меры, гарантирующие производство следственных действий.
Не вызывает сомнения, что каждое следственное действие обеспечено силой принуждения, однако степень принудительного воздействия неодинакова. Именно поэтому в отдельную группу выделены те следственные действия, проведение которых вторгается в сферу наиболее значимых конституционных прав граждан, вовлекаемых в сферу уголовного судопроизводства. Это осмотр жилища при отсутствии согласия проживающих в нем лиц (ч.5 ст. 177 УПК РФ); обыск в жилище (ч.3 ст. 182 УПК РФ); личный обыск (ст. 184 УПК РФ); выемка в жилище, а так же выемка предметов и документов, содержащих информацию о вкладах и счетах в банках и иных кредитных организациях (ст. 183 УПК РФ); наложение ареста на корреспонденцию и выемка ее в учреждениях связи (ч.5 ст. 185 УПК РФ) контроль и запись переговоров (ст. 186 УПК РФ).
Перечисленные следственные действия существенно ограничивают конституционные права граждан и проводятся на основании судебного решения, выдаваемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. Давая разрешение на производство указанных выше следственных действий, суд таким образом препятствует возможным злоупотреблениям и нарушениям конституционных прав граждан на предварительном следствии.
УПК РФ принят не так давно, существует множество моментов требующих определенного внимания со стороны законодателей. Описанные проблемы указывают на необходимость более детальной проработки некоторых норм УПК РФ в направлении реальной возможности их практического применения без ущемления и нарушения прав участников уголовного процесса.