На этом фоне решения Верховного Суда РФ по конкретным делам не выдерживают критики. Так, в № 8 Бюллетеня Верховного Суда РФ за 2001 г. указано: "Преступление признается совершенным группой лиц по предварительному сговору, если в нем участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном его совершении, независимо от того, что некоторые из участвовавших не были привлечены к уголовной ответственности в силу недостижения возраста уголовной ответственности или ввиду невменяемости".
Подводя итог сказанному, нужно признать, что позиция судебной практики и авторов, пытающихся вывести группу лиц, указанную в Особенной части УК, за рамки соучастия с соответствующим допущением участия в ней лиц, не являющихся субъектами преступления, не выдерживает критики, поскольку она не упрощает, а усложняет понимание групповых преступлений; размывает наше представление о многих уголовно-правовых категориях, что усугубляет ошибки судебной практики; не обоснована по существу. Групповые преступления необходимо рассматривать только в рамках соучастия, лишь так мы можем разобраться в этом вопросе, окончательно его не запутывая. И новый УК это подтвердил. Однако вышеприведенная практика верховного Суда РФ показала, что законодательное отражение групповых преступлений (ст. 35 УК) в главе, регламентирующей соучастие (свидетельство признания их соучастием и только соучастием), и твердо установившаяся судебная практика, согласно которой соучастниками могут быть лишь субъекты преступления, для Верховного Суда не указ; он создал для себя фикцию, свое собственное представление о групповом преступлении и много лет ей следует, не видя того, что в новых условиях данная фикция вошла в противоречие с уголовным законом. Надо признать — у Верховного Суда РФ странное представление о законности.
Участие двух или более лиц как количественно-качественную категорию, охватывающую собой нескольких лиц, являющихся субъектами преступления, нет смысла делить, в отличие от совместности, на уровни, виды и подвиды — несколько лиц останутся несколькими лицами, субъект как лицо вменяемое и достигшее определенного законом возраста останется таковым в любом соучастии вне зависимости от характера вины. Именно поэтому и участием нескольких лиц в едином преступлении следует считать только виновную деятельность субъектов преступления.
Существующая доктрина соучастия предполагает наличие умышленной вины всех соучастников. Как правило, действия соучастников совершаются с прямым умыслом, когда лица осознают общественно опасный характер содеянного, предвидят возможность наступления общественно опасного общего результата и желают его наступления. С прямым умыслом действуют все виды соучастников. Иногда возможно и соучастие с косвенным умыслом, когда лицо осознает общественно опасный характер содеянного, предвидит возможность наступления общего результата и сознательно его допускает. С косвенным умыслом могут совершать действия исполнители и пособники; ни организаторы, ни подстрекатели не могут действовать с косвенным умыслом.
Из подобного понимания вины при соучастии исходят большинство авторов. При этом, например, П.Ф. Тельнов утверждает что 1,9 % случаев соучастия осуществляется с косвенным умыслом, количественно не очень много, но данный факт подтверждает, что судебная практика знает соучастие с косвенным умыслом признает его. Однако в теории высказана и иная точка зрения согласно которой соучастие с косвенным умыслом невозможно. Если исходить из существующей доктрины, то правы последние. Ведь мы должны помнить, что при совершении преступления с косвенным умыслом речь идет о наступлении побочных последствий психическом отношении к побочным последствиям, желаемый результат остается в стороне от уголовно-правового вменения. Схема совершения преступления с косвенным умыслом достаточно проста и заключается в следующем: лицо направляет свои действия на получение желаемого (преступного или непреступного) результата понимая при этом, что своим поведением оно причинит и побочный результат, который будет иметь место наряду с желаемым, и относится к нему безразлично, потому что важнее всего для него достижение желаемого результата.
При преступности желаемого результата лицо в такой ситуации отвечает за два преступления (совершенные с прямым и косвенным умыслами), при непреступности желаемого результата только за одно преступление (совершенное с косвенным умыслом). Перенося сказанное на соучастие, можно отметить, что общий результат являющийся для соучастников, действующих с прямым умыслом и общей единой целью (конечной или промежуточной, но единой) представляет собой побочный нецеленаправленный результат для соучастника, действующего с косвенным умыслом. Такого быть не должно применительно к существующей доктрине соучастия, которая связывает соучастие с целеполагаемым общим результатом, на который направлено поведение всех соучастников. На этой основе Ф.Г. Бурчак вполне обоснованно отрицал возможность соучастия с косвенным умыслом, однако под давлением реальных ситуаций до конца выдержать позицию не смог и признал в итоге, что иногда возможно и соучастие с косвенным умыслом. При этом автор как бы забывает об общности цели для каждого соучастника, которая выдвинута им самим в качестве обязательного признака соучастия. Если признать возможным соучастие с косвенным умыслом, то необходимо сделать следующий шаг и признать, что общий целеполагаемый результат для некоторых соучастников не является целью поведения.
Ведь в принципе механизм совершения преступления по неосторожности ничем не отличается от механизма совершения преступления с косвенным умыслом: то же отсутствие целенаправленного поведения (точнее, целенаправленность поведения на иной результат), то же наличие осознания и предвидения (при легкомыслии), то же наличие побочного последствия, то же наличие желаемого результата за пределами виновного вменения. И если мы признали возможность соучастия с косвенным умыслом, ничто не препятствует признанию такового и при неосторожности.
При этом возникает проблема, на которую указывал еще С.В. Познышев, слишком широкого применения неосторожного соучастия; тем не менее автор признает неосторожное соучастие и пытается ограничить его наличием вины: "Неосторожное соучастие существует в тех случаях, когда субъект, присоединяя свое поведение к такому поведению других лиц, которое в основных чертах было ему известно, или за наступлением которого вслед за его действиями у него имелись сведения, не предусматривал возможности в данном случае преступления, хотя при обязательной для каждого предусмотрительности мог бы это предвидеть, или же с преступной "самонадеянностью" рассчитывал на то, что преступный результат не наступит". Однако признание неосторожного соучастия не решает проблемы ограничения его по кругу лиц и преступлений. Думается, в самой вине трудно найти те или иные особенности, которые можно признать основанием ограничения неосторожного соучастия, поскольку вина и есть вина. Такие основания нужно искать в объективных признаках.
Вина относительно функций участников представляет собой осознание общественно опасного характера собственных действий, поведение других участников и объединенной деятельности обоих мни нескольких лиц, предвидение наступления общего общественно опасного результата и желание либо сознательное допущение его наступления или легкомысленный расчет на его предотвращение, а также неосознание, непредвидение, когда лицо должно было и могло предвидеть. Отсюда субъективная связь при соучастии является элементом данной вины и понимается как осознание опасности собственного поведения, опасности поведения других участников и объединенной деятельности того и другого либо неосознание при долженствовании и возможности осознания, т.е. главным при определении субъективной связи выступает понимание того, что лицо действует не одно, что общий результат достигается не поведением каждого в отдельности, а совместной деятельностью лиц. Особых вопросов понятие субъективной связи не вызывает, проблемы появляются тогда, когда возникают: а) классификация субъективных связей; б) субъективная связь как элемент согласованности поведения. Что касается классификации их, то в теории уголовного права они подразделяются на односторонние и двусторонние. Первые имеют место в тех случаях, когда лишь один участник понимает, что общий результат достигается совместными усилиями его и другого лица, а другое лицо считает, что действует в одиночку и преступный результат — последствие только его поведения. Вторыми признается взаимная осведомленность обоих о совместной деятельности и общем результате ее.
На основе данной классификации и возникла дискуссия в уголовном праве по поводу того, существует ли соучастие при той и другой связях или только при двусторонней связи. Данный спор имеет глубокие исторические корни, еще в русском праве не могли прийти к согласию по вопросу о том, необходимо соглашение при соучастии или же оно сужает круг лиц, которые должны быть признаны соучастниками. В советском уголовном праве единого мнения по данному вопросу также не было достигнуто, до настоящего времени существовали и существуют сторонники и той, и другой точек зрения. Так, Ф.Г. Бурчак и группа авторов признают возможность соучастия и при односторонней субъективной связи, а П.Ф. Тельнов и другие считают возможным соучастие только при двусторонней связи. Аргументом при этом служит следующее: 1) соучастие при односторонней субъективной связи не соответствует закону, который требует умышленного совместного участия всех и каждого; умышленная совместность предполагает и знание каждым соучастником о примкнувшей деятельности других лиц; 2) анализируемое соучастие возрождает аналогию закона; 3) надо создавать самостоятельные нормы Особенной части в требуемых ситуациях, а не соучастие с односторонней субъективной связью. Предпринята попытка объединить указанные точки зрения, синтезировать их: "Для соучастия не требуется наличие двусторонней связи между подстрекателем, пособником и организатором. Такая связь должна устанавливаться только между исполнителем (исполнителями) и другими соучастниками преступления", т. е. в разных функциональных сочетаниях нужны либо только двусторонняя, либо двусторонняя и односторонняя субъективные связи. Обоснованием подобного выступает следующее. "Третий субъективный признак соучастия предполагает наличие двусторонней субъективной связи между исполнителем и другими соучастниками, то есть сознание исполнителем общественной опасности собственных действий, охватываемых признаками состава преступления, сознание общественной опасности действий других соучастников, предвидение наступления общественно опасного преступного результата совместной деятельности. Волевой момент характеризуется желанием наступления последствия. Такая же связь предполагает сознание организатора, подстрекателя, пособника общественной опасности собственных действий, сознание общественной опасности действий исполнителя, предвидение наступления общественно опасного преступного результата от поведения исполнителя, которому оказано содействие соучастником. Волевой момент также предполагает желание наступления преступного последствия". Почти со всем из сказанного можно согласиться, кроме волевого момента, связанного с желанием последствий, поскольку сам автор признает и соучастие с косвенным умыслом, при котором, очевидно, волевой момент выглядит несколько иначе. Однако изложенное вовсе не доказывает необходимости дифференцированного подхода к двум анализируемым субъективным связям.