В то же время Кругликов Л.Л. признает необходимость учета при назначении наказания характера общественной опасности преступления, полагая, что в данном случае речь идет об общих началах назначения наказания, а не его индивидуализации[5]. Хамитов Р.Н. ставит под сомнение выделение учета характера общественной опасности преступления в качестве самостоятельного начала назначения наказания, поскольку при таком подходе наблюдается двойной его учет в сторону усиления или смягчения наказания[6]. В противовес данному мнению Салихов З.М. выступает за необходимость учета при назначении наказания типовой степени общественной опасности преступления, поскольку отдельные признаки составов преступлений невозможно отразить односложно: насилие, тяжесть, неоднократно (второй или десятый раз) и т.д[7].
Не прояснил, а, наоборот, запутал в этом отношении вопрос и Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 11 июня 1999 года "О практике назначения судами уголовного наказания". В п. 1 он предложил "исходить из того, что характер общественной опасности преступления зависит от установленного судом объекта посягательства, формы вины и отнесения УК РФ преступного деяния к соответствующей категории преступлений (ст. 15 УК РФ), а степень общественной опасности преступления определяется обстоятельствами содеянного (например, степенью осуществления преступного намерения, способом совершения преступления, размером вреда или тяжестью наступивших последствий, ролью подсудимого при совершении преступления в соучастии)"[8]. Поскольку категоризация преступления по их тяжести проведена на основе вида и срока наказания (наряду с формами вины), а санкции статей Особенной части УК РФ определяются не только объектом посягательства и формой вины, но и другими объективными и субъективными признаками преступления, в том числе и квалифицирующими и привилегированными признаками, выходит, на характер общественной опасности могут влиять и последние. Поэтому при разъяснении содержания характера общественной опасности преступления не следовало бы указывать и отнесение УК РФ преступного деяния к соответствующей категории преступлений. Или, по крайней мере, как предлагает Хамитов Р.Н., указать в ч. 3 ст. 60 УК РФ вместо характера и степени общественной опасности преступления на то, к какой категории преступлений относится преступное деяние. Против подобного выхода из положения возражает Благов Е.В. на том основании, что данная новация по существу ничего не дает[9]. На наш взгляд, здесь все-таки есть определенный смысл, так как в основу категоризации преступлений законодатель заложил их направленность на тот или иной объект и форму вины.
Однако нам видится иное решение данной проблемы. При назначении наказания по общему правилу нельзя второй раз учитывать характер общественной опасности преступления, поскольку он уже учтен законодателем при конструировании санкций статей Особенной части УК РФ. В то же время в некоторых случаях суд должен принимать его во внимание. Так, согласно ч. 3 ст. 47 УК РФ лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью может назначаться в качестве дополнительного вида наказания и в случаях, когда оно не предусмотрено соответствующей статьей Особенной части Уголовного кодекса в качестве наказания за соответствующее преступление, если с учетом характера и степени общественной опасности преступления и личности виновного суд признает невозможным сохранение за ним права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, а в ст. 48 УК РФ предусмотрено, что при определении наказания совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного суд может лишить его специального, воинского или почетного звания, классного чина и государственных наград. В соответствии с ч. 2 ст. 73 УК РФ при назначении условного осуждения суд учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, личность виновного, в том числе смягчающие и отягчающие обстоятельства. Поскольку закон формально не ограничивает возможность применения условного осуждения определенными категориями преступлений, суды неизменно при условном осуждении учитывают характер и степень общественной опасности преступления. По данным нашего изучения, из 92 уголовных дел, по которым виновные в преступлении были осуждены условно, в 88 приговорах суды учитывали характер и степень или тяжесть совершенного преступления. При условном осуждении за тяжкое преступление суды обычно делают упор на положительной характеристике личности виновного.
На наш взгляд, сетования некоторых авторов о том, что учет характера общественной опасности преступления не имеет самостоятельного значения при назначении наказания и что это исключает его из числа общих начал, являются недостаточно выверенными.
В то же время, чтобы придать более конкретное содержание характеру и степени общественной опасности преступления как критерию индивидуализации наказания и полнее реализовать в законодательстве принцип обоснованности назначения наказания, следовало бы в ч. 3 ст. 60 УК РФ указать на наиболее важные обстоятельства, характеризующие степень общественной опасности преступления. В ряде Уголовных кодексов зарубежных стран вполне обоснованно в качестве таковых признаются мотив и цель преступления, характер и размер причиненного вреда. Немаловажное значение при назначении наказания, на наш взгляд, имеют и факт примирения (или, наоборот, не примирения) виновного в преступлении с потерпевшим и, следовательно, его позиция относительно назначения наказания последнего. УК Польши и ряда других стран при регламентации общих правил назначения наказания акцентируют внимание суда на учете мотивов, целей преступления, характере наступивших последствий, а также данных о примирении виновного с потерпевшим и возмещении причиненного ему вреда. Нам представляется, что речь идет о наиболее важных характеристиках совершенного преступления и личности виновного. С учетом изложенного ч. 3 ст. 60 УК РФ следовало бы изложить так: "При назначении наказания учитываются тяжесть, мотивы и цели преступления, наступившие последствия и другие обстоятельства, характеризующие его степень общественной опасности..." (далее по тексту).
Поскольку в УК РФ закреплен закрытый перечень отягчающих обстоятельств, наряду с открытым перечнем смягчающих обстоятельств, в литературе обсуждается проблема регламентации первых. Так, Кругликов Л.Л. пишет, что учет судом в качестве обстоятельств, отягчающих наказание, тех, которые не указаны в перечне, может повлечь нарушение прав подсудимого на защиту, представляется несостоятельным. "Открытие перечня усиливающих обстоятельств - естественный выход из того порочного круга, в который попала практика: она, в конечном счете, вынуждена была осуществлять учет усиливающих наказание обстоятельств под иным "соусом" - со ссылкой на критерии "степени опасности преступления", личности виновного"[10]. В то же время у этого мнения есть и оппоненты. Например, Буранов Г.К. пишет, что перечень отягчающих наказание обстоятельств в Уголовном кодексе должен сохраниться исчерпывающим. "Учет при назначении наказания обстоятельств, в нем не предусмотренных, - полагает автор, - представляет собой скрытую форму недопустимой аналогии закона и противоречит основам уголовно-правового регулирования общественных отношений[11]. Еще ранее подобное мнение обосновал Малков В.П[12].
На наш взгляд, решение данной проблемы должно быть следующим. Те отягчающие обстоятельства, которые характеризуют только преступление или одновременно и личность виновного, если они не включены в законодательный перечень, могли бы также учитываться судом в качестве таковых. А что касается обстоятельств, относящихся к личности виновного и не включенных в перечень, они не должны учитываться судом в качестве отягчающих, поскольку в таких случаях имел бы возврат к практике осуждения за опасное состояние личности. Открытие перечня отягчающих обстоятельств позволило бы более последовательно сбалансировать реализацию принципов справедливости и индивидуализации наказания.
С точки зрения принципов вины и справедливости нельзя согласиться с Непомнящей Т.В., предложившей учитывать в качестве критерия назначения наказания распространенность преступлений[13]. Как обоснованно подчеркивает Благов Е.В., человека нельзя наказывать, принимая во внимание то, что он не совершал[14]. Подобная практика подрывала бы принципы вины, справедливости и гуманизма.