Такое положение можно назвать общепринятым. Ведь речь идет о судебной экспертизе — и в решении вопроса о ее необходимости суд свободен.
Не следует путать вопрос о назначении экспертизы с вопросом о направлении на экспертизу лиц (например, при медицинской, психологической экспертизах). Назначение экспертизы судом не зависит от согласия или возражений сторон, тогда как направление лица на экспертизу должно быть обусловлено согласием лица (см. об этом ниже).
В связи с реформированием ГПК актуальным стал вопрос о распространении в полной мере принципа состязательности и на институт экспертизы. Предлагается закрепить в ГПК право стороны на приглашение эксперта независимо от согласования с другой стороной (ведь по ст. 30 ГПК сторона также имеет право на представление доказательств, а раз заключение эксперта таковым является, нужно узаконить такую возможность за стороной). При этом ссылаются на опыт других стран — Германии, Англии, Америки (в разные годы он оценивался неоднозначно).
Анализируя подобные предложения, следует четко различать два аспекта: судебную экспертизу и приглашение эксперта судом и возможность использовать в процессе частные заключения экспертов, приглашенных по просьбе стороны. Это не синонимичные институты; они имеют различное доказательственное значение.
Так, законодательству и практике Германии известен институт частного экспертного заключения. Суть его в следующем. Сторона вправе пригласить эксперта по своему выбору и дать ему поручение составить заключение. Однако такое частное заключение рассматривается как составная часть объяснения стороны и именно в таком качестве оно подлежит оценке. Практика допускает использование такого заключения в ходе исследования доказательств как довод против возражений противоположной стороны, хотя при этом каждая сторона имеет право ходатайствовать о личном допросе эксперта в суде. Вместе с тем, поскольку существует сомнение в объективности частного заключения, его нельзя признать в качестве самостоятельного средства доказывания, достаточного чтобы опровергнуть возражения противоположной стороны. Если оспаривается правильность частного заключения, суд имеет право назначить судебного эксперта. Только в виде исключения можно от этого отказаться, когда по свободному убеждению суда в объяснениях сторон приведены полные, исчерпывающие доказательства.
Таким образом, в зарубежном процессуальном законодательстве частное экспертное заключение и судебное заключение эксперта имеют различный процессуальный статус. Заключение эксперта, назначаемого по свободному выбору суда, есть самостоятельное средство доказывания, тогда как частное заключение рассматривается как элемент доводов стороны, часть ее объяснений. Частное заключение не выделяется из объяснений стороны, суд не решает вопроса — принять его или нет — в отрыве от объяснений. Соответственно правила, предусмотренные для судебной экспертизы и заключения эксперта, на данный случай не распространяются.
При реформировании ГПК РФ полезно учесть имеющийся законодательный опыт других стран. В частности, принцип состязательности в доказательственной деятельности сторон предполагает возможность представления различных доказательств, в том числе использование частных экспертных заключений. Это послужит дополнительной процессуальной гарантией реализации права на судебную защиту. Однако при этом не следует смешивать частное заключение и заключение судебного эксперта. Эксперт, приглашенный стороной для дачи частного заключения, используя свои специальные знания, помогает данной стороне защитить свое право; судебный эксперт содействует осуществлению правосудия. Поэтому термин “состязательность экспертов (экспертиз)” может быть применен только к частным заключениям.
Для сравнения заметим, что арбитражное законодательство России несколько иначе решает вопрос о том, по чьей инициативе возможно назначение экспертизы. В ст. 66 АПК предусматривается, что арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле. Без такого ходатайства суд не вправе назначить экспертизу.
Итак, экспертизу по гражданскому делу назначает суд. Можно ли говорить о судебном усмотрении в данном вопросе? Думается, что весьма осторожно и в известных пределах. Во-первых, суд назначает экспертизу не по свободному усмотрению, а при наличии к тому оснований. Общим основанием является потребность в специальных познаниях для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов (ч. 1 ст. 74 ГПК). Если основание к назначению экспертизы имеется, суд обязан назначить экспертизу: он не вправе поступить здесь по усмотрению. Во-вторых, потребность в привлечении специальных знаний определяется судом, исходя из природы искомого факта и практических возможностей той или иной области знаний. Таким образом, и здесь можно говорить о судебном усмотрении лишь в процессуальном смысле — как свободы действия в определении потребности (данное обстоятельство законом не регулируется). Вместе с тем нужно учитывать, что существуют объективные критерии, которые суд не может игнорировать.
Выбор эксперта
Эксперта (или экспертов) назначает суд (ч. 1 ст. 74 ГПК). Однако это вовсе не исключает инициативы участвующих в деле лиц: стороны, их представители, иные заинтересованные лица - могут ходатайствовать перед судом о назначении в качестве эксперта конкретного лица по их выбору. В ч. 1 ст. 75 ГПК специально указывается, что “при назначении эксперта суд учитывает мнение лиц, участвующих в деле”. Но окончательное решение о выборе эксперта принадлежит суду.
В дореволюционной России по Уставу гражданского судопроизводства 1864 г, эксперты (“сведущие люди”) назначались по общему правилу по взаимному согласию тяжущихся. И лишь в случаях, когда в определенный судом срок такого согласия достигнуто не было, сведущие люди избирались судом (ст. 518 УГС). Причем отводы сведущих лиц, избранных по взаимному согласию тяжущихся, не допускались (ст. 521 УГС). Назначаемые же судом сведущие лица могли подлежать отводу со стороны тяжущихся по тем же основаниям, что и свидетели, но в течение 3 дней после объявления распоряжения суда о их назначении. Невключение составлял случай, когда причина отвода возникла или обнаружилась позднее — в любом случае отвод мог быть заявлен только до начала исследования (ст. 522, 523 УГС). Какими критериями должен руководствоваться суд при выборе эксперта? Этот вопрос весьма важен для практики назначения экспертизы.
Согласно смыслу закона экспертом может быть любое сведущее лицо, обладающее специальными познаниями в соответствующей области знания (науки, искусства, техники или ремесла). В ст. 75 ГПК законодатель прямо утверждает: “В качестве эксперта может быть вызвано любое лицо, обладающее необходимыми познаниями для дачи заключения”. Следуя принципу системного толкования закона, к этому следует добавить: и не заинтересованное в исходе дела.
Последнее положение весьма существенно. Законодатель не допускает участия эксперта в процессе, если он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела или имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнения в его беспристрастности (ст. 17 ГПК). Если подобные обстоятельства существуют, эксперт подлежит отводу. В ст. 20 ГПК специально регламентируются основания для отвода эксперта.
Причем современным законодателем воспринята иная нежели в УГС концепция оснований к отводу эксперта. Прежде всего учитываются те же критерии, что и для отвода судьи; кроме того, предусматриваются дополнительные основания отвода для эксперта.
Из аналогичной посылки исходит гражданское процессуальное законодательство Германии: поскольку эксперт рассматривается как помощник суда, постольку и отвод его возможен по тем же основаниям, что и отвод судей.
Можно обратить внимание, что по содержанию правил отвода эксперту действующее российское законодательство в некоторой степени учитывает предшествующий опыт. В частности, по УГС 1864 г. основаниями к отводу свидетелей (и соответственно эксперта) назывались определенные родственные отношения с тяжущимися, отношения опекунства или усыновления, представительства, а также случаи, когда лицо могло иметь выгоду от решения дела в пользу одной из сторон (ст. 370, 371, 373 УГС).
Сама возможность отвода эксперта объясняется тем, что эксперт рассматривается как лицо, призванное содействовать осуществлению правосудия. Поэтому, если имеются обстоятельства, вызывающие сомнение в надлежащем исполнении экспертом этой общей процессуальной функции, лицо не может быть допущено к производству судебной экспертизы.
По ГПК РФ можно выделить два группы обстоятельств, при наличии которых эксперт подлежит отводу.
Первая — общие основания, указанные в ч. 1 ст. 18 ГПК. Данная статья формулирует основания для отвода судьи, но в силу отсылочной нормы, содержащейся в ч. 1 ст. 20 ГПК, эти основания распространяются также на иных участников процесса, в том числе экспертов (но с учетом положений ч. 3 ст. 20 ГПК). Итак, эксперт подлежит отводу, если:
а) при предыдущем рассмотрении дела он участвовал в качестве свидетеля переводчика, представителя, прокурора, секретаря судебного заседания;
б) он является родственником сторон, других лиц, участвующих в деле, или представителей; в) он лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности. Однако участие лица в предыдущем рассмотрении дела в качестве эксперта не является препятствием для его привлечения в процесс в том же качестве (т.е. эксперта).
При анализе ст. 18 и 20 ГПК может возникнуть вопрос: допустимо ли распространять на эксперта положения ч. 2 ст. 18 ГПК? То есть подлежит ли отводу эксперт, если он состоит в родственных отношениях с иными участниками процесса, указанными в ч. 1 ст. 20 (прокурором, переводчиком, секретарем судебного заседания, другим экспертом)? Думается, ч. 2 ст. 18 ГПК не дает оснований для утвердительного ответа. В указанной норме речь идет о составе суда, рассматривающего дело. Наличие родства между экспертом и прокурором само по себе не является основанием для отвода эксперта.