Другое исключение из общего правила, также не могущее подыскать себе логических оснований, введено в систему нашего права декларацией русского министерства иностранных дел с французским от 6/18 мая 1870, данной в дополнение к трактату о мореплавании и торговле 1857. Согласно ст. 1 ее виновные в продаже или выпуске в обращение товаров с знаками французских фирм, подделанными в одном из государств, не состоящих с Россией в международных торговых обязательствах (см. стр. 38), подвергаются ответственности установленной за мошенничество, хотя бы обманутый вследствие лучшего качества проданных товаров сравнительно с товарами той фирмы, за которую они выданы, не понес никакого имущественного ущерба. Это исключение тем более шатко. что рядом с ним в нашем законодательстве существует противоположный верный взгляд для тех же случаев, если только подделка совершена в России или в одном из государств, состоящих с нею в международных торговых трактатах. Таким образом декларация 6/18 мая создала в нашем праве по одному и тому же вопросу два противоположные течения, очевидно только потому, что составители ее упустили из виду ст. 1354 Улож., более соответствующую существу предусматриваемых ею отношений, чем законы о мошенничестве.
Таким образом имущественный ущерб, как непременное условие мошенничества, может иметь место только при действительном уменьшении имущественных благ потерпевшего, при изъятии того или другого предмета имущественного права из сферы его юридического обладания. Но в практике могут представиться затруднения, при каких условиях признавать его в наличности. Остановимся на двух случаях этого рода, которые могут служить прототипами всех остальных.
А. посредством обмана в качестве вещи продает Б. вещь, которая действительно стоит данный за нее эквивалент, но которую покупщик не купил бы, если б продавец верно указал ему качества вещи.
А. посредством обмана побуждает Б.совершить какое либо действие, которое, не нарушая еще его имущества, ставит, однако, последнее в опасность таким образом, что действительное нарушение его зависит от обстоятельства будущего, могущего последовать за обманом и подчиниться которому Б. решился только вследствие обмана.
1) При представлении виновным полного эквивалента за выманенное имущество, очевидно, нет в наличности имущественного вреда, потери имущественной ценности, так как одна вещь заменяется другою равноценною. Иначе ставят этот вопрос некоторые французские криминалисты. Так Мильон [5] говорит: «Однако причинение имущественного вреда и получение противозаконной имущественной прибыли суть два понятия самостоятельные, независимые одно от другого. Легко представить себе, что обман имел место, что продавец извлек из него пользу и, однако, покупщик, вследствие счастливых коммерческих случайностей, не может пожаловаться, что он претерпел от этого какой либо вред. Возможны даже случаи, где он имеет интерес быть обманутым для того, чтоб привлечь своего противника на скамью подсудимых.» Ясно, однако, что Мильон в этой тираде – которую он опирает на практику французских судов низших инстанций – смешивает вещи совершенно различные. Коммерческие случайности, конечно, не должны иметь влияния на определение состава преступления; тут важно то положение вещей, которое создалось непосредственно вслед за обманом как его последствие. A в приводимых Мильоном случаях, очевидно, предполагается причинение имущественного ущерба обманом. С другой стороны, рассматриваемый вопрос не следует запутывать внесением в него вопроса совершенно постороннего – на сколько необходимо обольщение для состава мошенничества, так как в таком именно виде должно формулировать второе положение Мильона, по которому наказуемый обман не устраняется даже тогда, когда потерпевший имеет интерес быть обманутым, т.е. нарочно поддается обману.
Но следует ли при этом обращать внимание на чисто внешнее, объективное соответствие между ценностью эквивалента и предмета обмана, или, напротив, необходимо требовать, чтоб эквивалент представлял те именно качества, за которые платит обманутый, чтоб таким образом эквивалент был равноценен предмету мошенничества сточки зрения лица, которое считает себя обманутым? Приведу два примера.
Супруги А. и Б. нуждаются в дойной корове для молока своему ребенку, В. предлагает им свою корову-яловку и продает ее под видом дойной; но корова по рыночной оценке вполне стоит тот эквивалент, который дан за нее супругами [6].
Подобный же казус встретился в практике одного из судов южной России. Казак П. привез на рынок два воза огороднины – один с арбузами, другой с дынями; житель того города Г. сторговал у него воз с дынями и велел привезти его к себе; хотя бывшие у П. оба воза стоили одинаковую цену, но дыни в тот день шли лучше, чем арбузы, и потому он свез к Г. вместо дынь воз с арбузами и получил за него условленную за дыни плату, оказав, что свалил в помещение Г. именно тот товар, который продал ему.
Не подлежит, конечно, сомнению, что в случаях этого рода обманутый несет имущественный ущерб, получая совершенно не то, за что он соглашается передать другому свое имущество; неприкосновенность его имущественных прав может быть признана только при полном соответствии получаемого и условленного, так как только в таком случае его имущество получает желаемое помещение. Здесь нельзя также отрицать и другого признака преступного последствия мошенничества – имущественной выгоды на стороне виновного; он получает эквивалент за предмет, который для другой стороны не имеет предлагаемой цены и которого не получил бы, если б не ввел ее в заблуждение. Но даже рассматривая этот вопрос с общей точки зрения, нельзя не заметить, что такое его разрешение возможно лишь под одним непременным условием: необходимо, чтоб виновный сознавал существенную важность для потерпевшего тех признаков предмета сделки, которые перевираются им; сознавал, что предлагаемый им предмет и предмет условленный не тождественны между собою, хотя бы и были равноценны. В противном случае нельзя говорить о нарушении им чужого имущественного права, так как другая сторона не озаботилась указать, что именно она желает получить.
Такой именно взгляд проводится судебною практикою тех законодательств, которые дают последствию мошенничества через – чур, общую редакцию, определяя его как «нарушение чужого имущества» (Vermögensbeschädigung; das Vermögen eines Anderen… beschädigt). Она не имеет права требовать ничего больше, кроме какого бы то ни было нарушения чужих имущественных интересов, хотя бы общая сумма стоимости имущества обманутого до обмана и после него не представляла никакого различия.
Что же касается русского права, то по точному смыслу его постановлений даже в случаях этого рода невозможно признавать уголовно-преступное мошенничество, так как наше законодательство вводит признак определенной ценности имущества, ставшего предметом нарушения, как необходимое условие этого преступления, и степени по нему наказание. Ценность же предмета мошенничества, как увидим, определяется, по рыночной оценке, а не по субъективным взглядам потерпевшего, и при предъявлении эквивалента определяется разницею между предметом нарушения и стоимостью эквивалента. Поэтому коль скоро эта разница равняется нулю или даже представляет собою, по обыкновенной в этих делах рыночной оценке, отрицательную величину, то о нарушении чужого имущества и приобретении выгоды, подлежащих уголовной репрессии, не может быть речи.
Могут возразить, что тоже обстоятельство–ценность похищенного–имеет значение и в краже; что, однако, здесь равноценность оставленного виновным эквивалента с предметом покражи нисколько не подрывает наказуемости, Например, я хотел купить у В. вещь, которая стоит 30 руб., но которую он не согласился продать мне; я краду ее у Б. и в вознаграждение его оставляю на месте преступления 30 руб. Однако, вполне соглашаясь, что в данном случае действие виновного представило бы наличность всех условий кражи, мы не видим правильного основания переносить тот же взгляд и на мошенничество. Дело в том, что дача эквивалента при краже составляет действие совершенно постороннее преступлению, между тем как в рассматриваемых видах мошенничества оно входит в состав самого преступления. Здесь дача эквивалента виновным определяет действие потерпевшего, след. она необходима для причинной связи обмана с последствием; в краже, напротив, она имеет лишь характер случайного вознаграждения за причиненный ущерб, а это вознаграждение по общим началам не устраняет преступности, ослабляя только наказуемость.
В виду представленных соображений я не могу признать верным взгляд спб. судебной палаты и окружного суда, высказанный в деле Афанасьева и Миллера и не опровергнутый, однако и не поддержанный кас. сенатом (V, 304). Деяние их состояло в том, что, зная о невозможности получить из государственного банка ранее 1871 года деньги по билету московской сохранной казны за №11201 стоимостью в 2,200 руб. сер., скрыли о том при закладе этого билета штабс-ротмистру Попатепко, чем и выманили у него 1,500 руб. серебром – И Палата, и Суд признали здесь мошенничество применили сюда ст. 1666 улож. о наказ., между тем как в деянии Афанасьева и Миллера нет существенного условия этого преступления–похищения чужого имущества в смысле такого посягательства, которое в своем результате имеет уменьшение объема предметов имущественного права другого лица. После деяния Афанасьева и Миллера объем предметов имущественного права Попатенко не только не уменьшился, но даже увеличился, так как он получил заклад, значительно превышавший выданную за него сумму; избыток заклада покрывал даже законные проценты, которые могли нарасти на 1500 руб. до 1871 года, следовательно, Попатенко не подвергался никакому имущественному ущербу. Палата, очевидно, увлеклась наличностью в деле обмана и сопровождавшею его дачею денег, забыв, что в мошенничестве необходимо обращать внимание и на ценность предъявляемого виновным эквивалента как на составную часть преступления.