Под прямой инвестицией в Законе понимается только покупка долей (вкладов). Следовательно, приобретение акций АО таковой не является, даже когда это происходит при учреждении общества, а также при увеличении уставного капитала и направлено на получение дохода и участие в управлении компанией. Первые законопроекты об иностранных инвестициях, в отличие от окончательного варианта, включали подобное приобретение акций в прямые инвестиции. Так, в тексте законопроекта, принятого в первом чтении, проводилось различие между покупкой обыкновенных и привилегированных акций. Первые относились к прямым инвестициям, а вторые - к портфельным. Но в тексте проекта, принятого в третьем чтении, данное разграничение было исключено, и покупка любых акций была отнесена к портфельным инвестициям. В редакции Специальной комиссии норму о портфельных инвестициях исключили, а приобретение акций не было отнесено к прямым инвестициям. Исходя из этого, можно сделать вывод, что законодатель не рассматривает приобретение акций российских компаний (независимо от типа акций) как прямые инвестиции и не распространяет на таких инвесторов некоторые льготы и гарантии, предусмотренные Законом (к примеру, "дедушкину оговорку").
Кроме того, формулировка ст. 5 не позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников ООО. Последнее по своей природе не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако по определению Закона считается прямой инвестицией.
2) При вложении капитала в основные фонды создаваемого на территории РФ филиала иностранного юридического лица в экономическом смысле происходит поступление денежных средств в РФ. Однако в юридическом смысле имеет место лишь "перекладывание средств из кармана в карман" одного лица, так как их собственником остается иностранный инвестор.
И наконец, осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем лизинга определенных видов оборудования таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей. Вообще существует большое количество инвестиционных проектов, не подпадающих под определение прямых инвестиций в соответствии с Законом, но в то же время не являющихся портфельными инвестициями. Например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые. В первых вариантах Закона подобные виды инвестиций определялись как отдельные формы инвестирования, в связи, с чем действие Закона на них распространялось. В Законе важнейшие вопросы, связанные с осуществлением таких и некоторых иных форм инвестиций, остаются неразрешенными.
6. Приоритетные инвестиционные проекты
Одним из наиболее интересных определений, введенных новым Законом, является "приоритетный инвестиционный проект". В соответствии со ст. 2 Закона под ним понимается "инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций, в который составляет не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Федерального закона) (примерно 41 млн. долларов), или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Федерального закона) (примерно 4 млн. долларов), включенный в перечень, утверждаемый Правительством РФ".
Анализируя новое определение приоритетного инвестиционного проекта, хотелось бы остановиться на следующих моментах.
1) Поскольку инвестиционный проект в соответствии со ст. 2 Закона понимается как "обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции", приоритетным инвестиционным проектом является реализация только прямых инвестиций. Сомнительно, что разработчики Закона намеревались таким образом ограничить рамки приоритетного инвестиционного проекта, так как на практике возможно большое количество проектов, которые также могут быть важны для государства и нуждаться в привлечении дополнительных финансовых средств иностранных инвесторов, а соответственно в предоставлении им гарантий на уровне приоритетного инвестиционного проекта, включая "дедушкину оговорку" (например, строительство крупных объектов, продажа предприятий и др.). На данный момент инвестиции в такие проекты не будут считаться участием в реализации приоритетных инвестиционных проектов. Формулировка определения приоритетного проекта в таком виде (обязательно включающего прямые инвестиции) появилась впервые в проекте, подготовленном Специальной комиссией после наложения на Закон вето Президента. В результате сфера применения планируемой прогрессивной в отношении защиты прав инвесторов статьи о "дедушкиной оговорке" была значительно сужена.
2) Перечень приоритетных инвестиционных проектов в соответствии со ст. 2 Закона утверждается Правительством РФ, т.е. приоритетный проект, для того чтобы быть признанным таковым, должен не только соответствовать требованиям объема инвестиций, но и оказаться включенным в перечень проектов, считаемых приоритетными Правительством РФ. Принимая во внимание три исключительно возможные формы осуществления прямых инвестиций, довольно сложно предположить, что Правительство признает приоритетным, например, (1) лизинговую сделку, или (2) инвестиции в основные фонды филиала какого-либо иностранного юридического лица (тем более, что в основные фонды необходимо вложить порядка 41 млн. долларов, чтобы соответствовать критериям приоритетного проекта по объему инвестиций), или (3) покупку долей иностранным инвестором в какой-либо российской компании (в соответствии с каким критерием Правительство будет определять, что покупка долей одной компании приоритетнее приобретения долей другой компании?). Наиболее вероятно, что Правительство будет исходить из критериев объема инвестиций и приоритетности проекта для российской экономики. Однако приоритетными в понимании настоящего Закона могут быть только прямые инвестиции.
3) Приоритетные инвестиционные проекты подлежат регистрации уполномоченным органом. Означает ли это, что проект, в котором могут участвовать иностранные инвесторы, должен быть сначала назван Правительством приоритетным, а затем, когда он начнет претворяться в жизнь (например, определенные инвесторы заявят желание участвовать в проекте или какое-либо соглашение будет подписано), будет подлежать регистрации, после чего его участников наделят дополнительными правами и обязанностями? Каким образом согласовать между собой две процедуры - включение проекта в перечень Правительством и регистрацию проекта специальным органом, - и с какого момента проект подлежит регистрации, в Законе не разъяснено. В связи с этим остается ожидать принятия актов Правительства РФ по данным вопросам.
4) Объем инвестиций в приоритетный проект подсчитывается в рублях или в долларах. Главная проблема, вытекающая из включения в Закон жестких сумм в обоих измерениях, состоит в следующем. Эквивалент в иностранной валюте в соответствии со ст. 2 определяется на дату вступления Закона в силу. Это равнозначно закреплению определенного, а не определимого объема инвестиций в проект. Ведь инфляция в очень короткий срок приведет к разрыву между рублевыми и валютными показателями. Это, в свою очередь, повлечет приоритет рублевых инвестиций, так как их необходимо будет меньше для участия в проекте. Из Закона вытекает, что в принципе иностранные инвестиции можно оценивать в любой иностранной валюте, в том числе и в менее стабильной, чем российский рубль. Можно допустить, что иностранный инвестор вправе выбирать, в какой валюте ему оценивать инвестиции, в зависимости от курсовой разницы валют на рынке. Любопытно, что такое определение объемов инвестиций было дано в самый последний момент работы над Законом специальной комиссией.
Статья 6 Закона гласит, что оценка вложения капитала осуществляется в рублях, независимо от того, в какой валюте произведено инвестирование. Следовательно, если инвестор оценивает свои инвестиции в рублях, а осуществляет их в долларах, он должен применять две разные ставки. Допустим, фактически инвестиции стоят 1 млрд. руб. на дату внесения. К моменту вступления Закона в силу их стоимость падает, и они не будут подпадать под определение приоритетного инвестиционного проекта. А если инвестиции осуществляются частично в долларах, частично в рублях, какие ставки тогда должны применяться?
Некоторые инвестиции могут быть произведены как в рублях, так и в иностранной валюте. Однако ряд инвестиций возможен в соответствии с валютным законодательством только в рублях, например, приобретение долей и акций в российских компаниях (за исключением кредитных организаций, но на них действие Закона не распространяется). Если иностранный инвестор переводит в РФ иностранную валюту для целей приобретения акций или долей, он должен открыть валютный транзитный и рублевый счета. С учетом сказанного неясно, в какой валюте инвестиции считаются осуществленными - в рублях или в долларах. Исходя из того, что инвестицией является приобретение долей или акций, а перевод иностранной валюты еще не есть приобретение долей (акций), логично предположить, что такие инвестиции могут быть сделаны лишь в рублях. Но тогда возникает вопрос, зачем Закон ввел валютный эквивалент для подобного рода инвестиций и когда он должен к ним применяться.