К примеру, к деловым обыкновениям относят международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс», действующие в редакции 1992 года, собранные Международной Торговой Палатой и «носящие рекомендательный характер». Они применяются только при наличии ссылки на них в контракте.
В качестве других примеров выступают обобщенные Международной Торговой Палатой наиболее употребимые в деловой практике обыкновения: Унифицированные правила для договорных гарантий 1978 года; Правила регулирования договорных отношений 1979 г. Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов в редакции 1993 года; Унифицированные правила по инкассо в редакции 1995 года; и др. В числе публикаций других международных организаций можно назвать: Оговорки для морского страхового полиса Института лондонских страховщиков 1982 г. или Варшавско-Оксфордские правила по сделкам СИФ 1931 г.; правила, подготовленные Международным морским комитетом. К этому стоит добавить, что все вышеперечисленное содержит и обыкновения, и обычаи. Публикации МТП и других международных организаций представляют собой частную (неофициальную) кодификацию и, в определенной мере, унификацию сложившихся на практике правил. Считается, что в тех странах где они приняты и ими руководствуются на практике они служат указанием того, какие нормы международного обычного права или какие международные обыкновения фактически существуют и должны быть приняты к руководству.
В международном праве есть особенность, на основании которой считается, что обыкновение есть одна из стадий формирования норм обычного права как источников. Так Г.М. Даниленко называет обыкновением юридически необязательное обычное правило поведения, установившееся в результате единообразной практики. Профессор Тункин считая, что обычные нормы международного права создаются путем согласования воль государств, результатом первой стадий такого согласования выступает образование обыкновения. Вместе с тем отмечая, что «повторение одних и тех же действий может и не привести к созданию обыкновения». Однако, так как любая норма международного права должна быть признана государствами, посредством чего она становиться правовой и юридически обязательной, то в конвенциях ООН (членом которой является РФ) есть нормы общего характера, допускающие применение базисных условий поставок (Инкотермс), унифицированных правил во всем, что не предусмотрено контрактом и конвенциями международных организаций. Отсюда можно предположить, что государства признают в качестве нормы обычного права, так называемые обыкновения, которые становятся для сторон обязательными по их соглашению.
При анализе законодательства встретилось еще одно понятие «обычно предъявляемые требования», которые в контексте ст.309 ГК РФ по своей сути отличны от «обычаев делового оборота». В комментариях к данной статье, доктор юридических наук О.Н. Садиков, трактует обычно предъявляемые требования как: «деловые обыкновения, прочно утвердившиеся в гражданском обороте». Далее поясняет, что такие требования могут фиксироваться в письменной форме, например в разного рода рекомендациях и методиках, разрабатываемых научными учреждениями. Участвующие в обязательстве стороны, считает комментатор, вправе доказывать и оспаривать наличие таких обычно предъявляемых требований.
Ссылаясь на И.С. Вильнянского как новатора в вопросе соотношения приведенных дефиниций (касающегося противопоставления правового обычая и обыкновения), скажем, что обыкновение, выступая разновидностью правовых обычаев, обладает рядом особенностей. Так, будучи вопросом факта, он требует доказательства сторонами. Кроме того, если стороны не имеют намерения применять обыкновения, то санкции за такие действия не последует и суд не обязан их учитывать. Суд, вынося решение должен руководствоваться только нормами права, а, следовательно, если отсутствует законодательная норма, применяется норма санкционированного обычая. С.И. Вильнянский указывал, и на то, что «установление существования обычая является вопросом права». На что Зыкин в статье «Обычай в советской правовой доктрине» ответил, что в практике Внешнеторговой Арбитражной Комиссии имеет место и доказывание обычая сторонами. С этим антитезисом согласиться достаточно трудно, так как даже если стороны и не предполагали о регулировании какого-то условия правовым обычаем, то его установление входит в обязанность не только сторон, но и суда, обыкновение учитывается судом в случае включения его в намерения сторон. Таким образом, обычай в виде обыкновения применяется - в случае, если эти правила известны сторонам, соответстуют намерениям по договору (нашли отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой отсылки к ним).
В качестве субсидиарного критерия можно указать на то, что обыкновение не обязательно должно столь же единообразно и постоянно соблюдаться, как правовой обычай. Это связано, прежде всего, с его рекомендательным характером, то есть не обязательным к применению. Подводя итог, сравнению этих двух феноменов заметим, что исследователи отмечаю не всегда простое их соотношение, говоря не только о применении во внутреннем праве государств, но и в международных отношениях. Думается, можно выделить несколько таких причин.
Во-первых, обыкновения в ходе их применения зачастую перерастают в другие виды правовых обычаев.
Во-вторых, мы разделяем позицию тех, кто связывает возможность формирования обычного правила с подходом правовой системы соответствующей страны к признанию юридической силы обычаев и обыкновений.
В третьих, в праве каждой страны существует свой специфический подход как к определению обычая, как правовой нормы, так и к вопросу о границе между обычаем и обыкновением.
Проиллюстрировать это возможно следующим, в Испании и Ираке ИНКОТЕРМС имеет силу закона, а во Франции и Германии квалифицируются как международный торговый обычай. На Украине с 1994 года установлено, что при заключении субъектами предпринимательской деятельности договоров, в том числе внешнеэкономических контрактов, предметом которых являются товары, применяются правила ИНКОТЕРМС.
Хотим обратить внимание еще на одно понятие, которое очень тесно связано с правовым обычаем - «общепризнанные принципы и нормы международного права», хотя если говорить более точно, то обычное право выступает одним из источников общепризнанных норм и принципов.
В силу известной специфики в национальном праве разных государств в научном и практическом обороте используется категория «общие принципы права». Понятие «общепризнанные принципы и нормы» имеет исключительно международно-правовую природу, поскольку «только в этой системе речь может идти о признании или непризнании тех или иных идей и нормативов разными государствами». Нужно отметить, что доктрина международного права не придерживается жесткого подхода и трактует их как нормы, которые официально признаны всеми или почти всеми государствами в качестве общеобязательных. При этом обычная норма может стать нормой общего международного права в результате признания ее не всеми, а достаточно представительным большинством государств. В специальном исследовании, посвященном данной теме, выделяются два их отличительных признака:
1. признание государствами различных социально-экономических систем;
2. признание всеми или подавляющим большинством государств.
К дефиниции «Общепризнанные принципы и нормы» есть несколько научных подходов. К примеру, Г.И. Тункин, И.И. охватывает понятием обычая все неписаное право, то есть обычая в собственном смысле и общие принципы права. Это связано с тем, что если общие принципы права могут быть признаны и без международной практики, то нормы международного обычного права создаются только ею. Лукашук считает, что «общие принципы права не представляют собой какого-то особого источника международного права. Они включаются в международное право и обладают статусом обычных норм в результате признания их как таковых». Есть авторы, которые так прямо и говорят: «общепризнанные, то есть обычные нормы международного права».
Более убедительным представляется мнение (Г.М. Даниленко, А.Н. Талалаева, О.И. Тиунова и др.) о том, что общие принципы могут создаваться как договорным, так и обычным путем, то есть, имеют своим источником договоры и обычаи. Не редки случаи, когда исходным моментом является декларация одного государства. Многие принципы международного права были прокламированы, например, революционной Францией в ХVIII веке. К ним можно отнести принципы уважения государственного суверенитета, невмешательства, равноправия государств, принцип, согласно которому военные операции должны быть направлены только против военных объектов, а не против гражданского населения, и др. Советское государство выдвинуло принцип запрещения агрессивной войны, заявив о ее преступности, принцип самоопределения наций, принцип мирного сосуществования и ряд других принципов международного права.
Во всех указанных случаях принципы, провозглашенные первоначально одним государством, постепенно были признаны другими государствами и превратились частично обычным, частично договорным путем в общепризнанные принципы современного международного права. Таким образом, стоит согласиться с Б.Л. Зимненко понимающего под общепризнанными принципами и нормами международного права «общеобязательные правила поведения, признаваемые большинством государств, основным источником которых является международный обычай». Международный суд ООН неоднократно выражал мнение, что универсальные принципы и нормы или принципы и нормы общего международного права, как правило, существуют и действуют в качестве принципов и норм общего международного обычного права. В решении по делу о Никарагуа Международный Суд исходил из того, что общепризнанные принципы международного права, провозглашенные в Декларации принципов МП 1970 г., есть не что иное, как общие нормы международного обычного права.