С.А. Степанов, подчеркивающий невозможность отождествления предприятия в том виде, в котором его определение содержится в ст.132 ГК РФ, и имущественного комплекса, считает, что действующее законодательство "распространяет на имущественный комплекс режим недвижимости (ст.132 ГК РФ)" и тем самым упускает возможность создания иной юридической конструкции имущественного комплекса, в которой имущественный комплекс недвижимостью не является[4].
Традиционно продажа предприятия рассматривается учеными как продажа бизнеса, которая предполагает передачу покупателю в совокупности материальных объектов (недвижимых и движимых вещей) и нематериальных объектов (исключительных прав, прав требования и долгов).
Вместе с тем очевидно, что в современном хозяйственном обороте бизнес, то есть организованное предпринимательское дело, может не иметь в своей основе не только недвижимости, но и вообще материального элемента.
Нередки ситуации, когда предприниматель арендует у государства на длительный срок земельный участок со зданиями, осуществляет их капитальный ремонт, закупает оборудование и на этой материальной основе начинает выпуск продукции под собственным коммерческим обозначением и собственными товарными знаками. Таким образом, организованный бизнес вполне может считаться имущественным комплексом, но не предприятием, так как ст.132 ГК РФ исходит из того, что "основным предпринимательским звеном" любого предприятия является недвижимость, в силу чего все предприятие в целом как объект права рассматривается как недвижимость. При отсутствии в составе предприятия недвижимости, принадлежащей владельцу бизнеса на праве собственности, будут отсутствовать основания регистрировать право собственности на предприятие, равно как и договор купли-продажи предприятия, в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Таким образом, предметом договора купли-продажи предприятия являются сложные объекты - имущественные комплексы, которые имеют в своем составе недвижимость. Иные имущественные комплексы не отвечают признакам предприятия и, соответственно, не могут отчуждаться по договору купли-продажи предприятия.
Распространение ст.132 ГК РФ и, соответственно, всех иных норм ГК РФ, посвященных обороту предприятий, только на те имущественные комплексы, в составе которых имеется недвижимость, вовсе не препятствует нормальному хозяйственному обороту. Предприятие как имущественный комплекс, как недвижимость особого рода продается в основном только в ходе приватизации государственного имущества. Для передачи частного бизнеса основной формой договора стал договор купли-продажи акций (долей) хозяйственного общества, владеющего соответствующим бизнесом (предприятием). Это объясняется не только простотой заключения и исполнения договора купли-продажи акций (долей) по сравнению с договором купли-продажи предприятия, но и отсутствием дополнительной налоговой нагрузки, которая существенна при продаже предприятия.
Говоря о предмете договора продажи предприятия, нельзя оставить без внимания вопрос о том, может ли быть продана часть предприятия. С одной стороны, в ст.132 ГК РФ указано, что предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. С другой стороны, в ст.559 ГК РФ говорится, что по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс.
Ученые в вопросе о возможности продажи части предприятия заняли неоднозначную позицию. В частности, В.С. Ем говорит о том, что предприятие - юридически неделимая совокупность имущества, при продаже имущества предприятия по частям невозможно частично передать большинство нематериальных активов[5]. С.А. Степанов признает возможность продажи части предприятия, если при этом соблюдаются следующие условия:
1) часть имущественного комплекса должна быть обособлена от иного имущества без потерь свойства всего предприятия;
2) часть имущественного комплекса в качестве элементов должна включать свойственные только ей права и обязанности;
3) часть предприятия должна иметь собственное счетоводство, учет;
4) часть предприятия сама по себе, а не в дополнение к основному производству должна представлять предпринимательский интерес;
5) часть предприятия заряжена на самовоспроизводство, на борьбу за место на рынке, обеспечена людским субстратом[6].
Нетрудно заметить, что в том случае, если часть предприятия будет отвечать всем условиям, перечисленным С.А. Степановым, то это будет самостоятельное предприятие, которое принадлежит собственнику наряду с другим предприятием. Так как предприятие является объектом права, то вполне возможно, что один субъект имеет в собственности несколько предприятий и продажа одного из них будет являться продажей предприятия, а не части предприятия.
Таким образом, продажа части предприятия будет являться либо продажей самостоятельного предприятия, либо продажей отдельных видов имущества по общим правилам, предусмотренным для отчуждения соответствующих вещей или имущественных прав.
Особенности объекта в договоре продажи предприятия обусловили специфику преддоговорных отношений сторон.
Статья 561 ГК РФ предусматривает, что до заключения договора продажи предприятия стороны обязаны совершить следующие действия:
1) провести полную инвентаризацию предприятия, составить и рассмотреть акт инвентаризации;
2) получить и рассмотреть заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия;
3) составить и рассмотреть бухгалтерский баланс предприятия;
4) составить перечень всех долгов (обязательств), включаемых в состав предприятия, с указанием кредиторов, характера, размера и сроков их требований и рассмотреть данный перечень.
Все документы, полученные в результате совершения вышеуказанных действий, должны прилагаться к договору купли-продажи предприятия (ст.560 ГК РФ). Надлежащее выполнение сторонами (и прежде всего продавцом) преддоговорных обязанностей является непосредственным условием признания договора продажи предприятия заключенным.
Основным нормативным документом, регламентирующим проведение инвентаризации, являются Методические указания по инвентаризации имущества и финансовых обязательств, утвержденные Приказом Минфина России от 13 июня 1995 г. № 49. Проводимая инвентаризация должна быть сплошной, т.е. охватывать все виды имущества и обязательств продаваемого предприятия независимо от того, будет ли соответствующее имущество (обязательство) переходить к покупателю в составе предприятия. Вместе с тем следует иметь в виду, что если стороны намереваются исключить какое-либо имущество или обязательства, указанные в акте инвентаризации, из состава предприятия, они должны сделать специальную оговорку в договоре продажи предприятия, так как в противном случае все имущество, права и обязанности, указанные в акте инвентаризации, в силу п.2 ст.561 ГК РФ будут подлежать передаче покупателю.
Заключение независимого аудитора о составе и стоимости предприятия нельзя путать с актом оценки предприятия, проводимой независимым оценщиком. Определение состава и стоимости предприятий как имущественных комплексов является сопутствующей аудиту услугой, которая осуществляется имеющей лицензию аудиторской организацией или индивидуальным аудитором (п.6 ст.1 Федерального закона от 7 августа 2001 года №119-ФЗ "Об аудиторской деятельности"). Оценка предприятия независимым оценщиком осуществляется по правилам, установленным Федеральным законом от 29 июля 1998 года №135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", и не является обязательной в соответствии с требованиями ГК РФ. Однако в том случае, если продается предприятие, собственником которого является Российская Федерация, субъект Российской Федерации или муниципальное образование, проведение оценки предприятия обязательно в соответствии с требованиями ст.8 Федерального закона от 29 июля 1998 года №135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации".
Составление бухгалтерского баланса предприятия может на практике встретить существенные затруднения в связи со следующим.
Федеральный закон от 21 ноября 1996 года №129-ФЗ "О бухгалтерском учете" устанавливает, что бухгалтерский баланс является документом бухгалтерской отчетности организации или индивидуального предпринимателя. Самостоятельный бухгалтерский баланс могут иметь также обособленные структурные подразделения организаций.
Таким образом, составление бухгалтерского баланса продаваемого предприятия возможно только в том случае, если продавец предприятия осуществляет предпринимательскую деятельность только на данном предприятии либо предприятие является филиалом организации-продавца. Если же продавец имеет несколько предприятий в одной местности, то составление бухгалтерского баланса отдельно по каждому предприятию невозможно с точки зрения действующего законодательства о бухгалтерском учете. Соответственно, выполнение требований ст.561 ГК в последнем случае будет невозможно, а значит, заключение договора продажи предприятия также невозможно.
Составление перечня долгов преследует своей целью разделение долгов, относящихся к деятельности предприятия, и долгов, не связанных с деятельностью предприятия, которые будут исключены из состава предприятия.
Столь обширные преддоговорные обязанности сторон необходимы для того, чтобы, с одной стороны, максимально обеспечить интересы покупателя, который должен иметь полное представление о предмете договора, а с другой - обеспечить интересы продавца и третьих лиц, которые пострадают в случае признания договора незаключенным по причине несогласования предмета договора или недействительным по причине заблуждения покупателя относительно предмета договора.