9) инвалидам (Федеральный закон от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации[19]").
В первый год работы право на использование ежегодного оплачиваемого отпуска возникает у работника по истечении шести месяцев непрерывной работы у данного работодателя[20]. Это означает, что по окончании указанного срока работник вправе, но необязан уйти отпуск. Работодатель в свою очередь также не обязан дать такому работнику отпуск, если через 6 месяцев от него не поступило соответствующего заявления.
Предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска за первый год работы до истечения, установленного законом шестимесячного срока допустимо только по соглашению между работником и работодателем. Исключение из этого правила распространяется лишь на отдельные категории работников, например на несовершеннолетних[21].
Некоторые работодатели полагают, что предоставление первого ежегодного оплачиваемого отпуска по истечении шести месяцев следует квалифицировать как предоставление ежегодного оплачиваемого отпуска авансом[22].
В дальнейшем ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются работнику в любое время рабочего года в соответствии с очередностью, установленной у данного работодателя локальным актом. То есть отпуск положен работнику один раз в течение рабочего года. Рабочий год исчисляется двенадцатью месяцами со дня поступления работника на работу (к данному работодателю). Для каждого работника рабочий год индивидуален и исчисляется персонально для него со дня поступления на работу к данному работодателю[23]. Зачастую работники подменяют понятие «рабочий год» на «календарный год», требуя отпуск в том периоде, который еще не начался. Рассмотрим пример.
ПРИМЕР 1. Инженер И.К. Перепелкин поступил на работу 15 июня 2008 года. Отпуск продолжительностью 28 календарных дней за первый рабочий год ему был предоставлен с согласия работодателя в октябре 2008 года. В 2009 году он обратился с просьбой предоставить ежегодный основной оплачиваемый отпуск с 2 по 29 мая 2009 года. Обязан ли работодатель удовлетворить его просьбу?
РЕШЕНИЕ. Первый рабочий год И.К. Перепелкина начинается 15 июня 2008 года и заканчивается 14 июня 2009 года. Следовательно, право на отпуск за второй рабочий год возникнет у И.К. Перепелкина не ранее 15 июня 2009 года.
Для реализации права на ежегодный оплачиваемый отпуск работник должен иметь необходимый стаж. Такой стаж составляет фактически проработанное работником время, в течение которого последний фактически выполнял возложенные работодателем трудовые обязанности (в том числе во время нахождения в служебных командировках, при переводе по производственной необходимости к другому работодателю или во время простоя). В любом случае необходимый стаж работы исчисляется со дня начала работы у конкретного работодателя.
В стаж работы, необходимый для отпуска, включается также:
1) время, когда работник фактически не работал, но за ним в соответствии с трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором сохранялось место работы (должность), в том числе время
ежегодного оплачиваемого отпуска, нерабочие праздничные дни, выходные дни и другие предоставляемые работнику дни отдыха;
2) время вынужденного прогула, если работника незаконно уволили или отстранили от работы, а в последствии восстановили на прежней работе;
3)период отстранения от работы работника, если он не прошел обязательный медицинский осмотр (обследование) не по своей вине.
4) время предоставляемых по просьбе работника отпусков без сохранения заработной платы, не превышающее 14 календарных дней в течение рабочего года[24]. В соответствии с новой редакцией этот вопрос может быть решен не только трудовым законодательством (см. ст. 5 ТК), но и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами, трудовым договором.
В стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск, не включаются:
1) время отсутствия работника на работе без уважительных причин, в том числе вследствие его отстранения от работы в случаях, предусмотренных статьей 76 ТК РФ;
2) время отпусков по уходу за ребенком до достижения им установленного законом возраста.
Ежегодный оплачиваемый отпуск может быть разделен на части исключительно по соглашению сторон трудового договора. При этом хотя бы одна из частей разделенного отпуска должна быть не менее 14 календарных дней[25]. Как видим, законодатель не ограничивает ни количество частей, на которые может быть разделен отпуск, ни их продолжительность (за исключением одной). Ни работник, ни работодатель не вправе в одностороннем порядке требовать, чтобы предоставляемый отпуск был разделен на части.
В юридической литературе отмечается, что именно первая часть отпуска не должна быть менее 14 календарных дней[26]. Однако из текста статьи 125 ТК РФ это не следует, ведь законодатель указывает лишь на «одну из частей» разделенного отпуска, которая может оказаться не первой, а второй, третьей и т. д.
Соглашение о разделении отпуска может быть достигнуто с любым работником, как при составлении графика отпусков, так и позднее (при предоставлении первой части отпуска).
График отпусков – это особый локальный нормативный акт, который составляется на каждый календарный год. График следует утверждать с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации (при его наличии) не позднее чем за 2 недели до наступления календарного года. Работники должны быть ознакомлены с утвержденным графиком отпусков.
График отпусков обязателен как для работодателя, так и для работника[27]. Поэтому после утверждения графика какие-либо изменения в него могут вноситься либо по соглашению сторон, либо по требованиюработника, у которого позднее возникло право использовать свой отпуск в любое удобное для него время.
О времени начала отпуска работник должен быть извещен под роспись не позднее чем за две недели до его начала. Для этих целей кадровой службе работодателя целесообразно разработать форму соответствующего извещения.
Нарушение правила об обязательном уведомлении работника может иметь для работодателя весьма неблагоприятные последствия. Если работник был предупрежден о времени начала отпуска позднее установленного срока, то работодатель по его письменному заявлению обязан перенести ежегодный оплачиваемый отпуск на другой срок, согласованный с работником. Однако, если письменное заявление от работника не поступило, то отпуск в данном случае переносу не подлежит.
Не вполне ясно, что делать, если сторонам не удалось согласовать срок перенесения отпуска. Вероятно, в этом случае преимущество следует отдать работнику, права которого были нарушены вследствие несоблюдения работодателем срока извещения об отпуске.
Согласно части 9 статьи 136 ТК РФ оплата отпуска производится не позднее, чем за три дня до его начала. Если работодатель не может выплатить отпускные в положенный срок, возможен перенос отпуска (ч. 2 ст. 124 ТК РФ). Это возможно по письменному заявлению работника.
Обращу внимание, что гораздо правильнее и грамотнее перенести отпуск работника, чем оставить его без отпускных и отвечать потом за свои действия по статье 236 «Материальная ответственность работодателя за задержку выплаты заработной платы и других выплат, причитающихся работнику» ТК РФ.
Статья 126 ТК РФ дополнена новой ч. 2, в которой решается ставший спорным для практики вопрос о том, полностью или частично можно компенсировать отпуска, полагающиеся работнику и не предоставлявшиеся ему в течение нескольких лет (хотя это и запрещено законом). Теперь этот вопрос решен непосредственно в Кодексе, и дебаты можно прекратить. В соответствии с ч. 2 ст. 126, если ежегодные оплачиваемые отпуска суммируются или переносятся, денежной компенсацией может быть заменена только часть каждого ежегодного оплачиваемого отпуска, превышающего 28 календарных дней, или любое количество дней из этой части. Таким образом, подтверждается гарантия предоставления работнику по крайней мере минимального отпуска (ст. 115), обеспечивается соблюдение конституционного права на отдых (см. ст. 37 Конституции РФ). Более точно сформулирована теперь ч. 3 ст. 126 ТК РФ. В ней упомянуты не только основные отпуска, предоставляемые указанным в ней категориям работников. Их замена денежной компенсацией не допускается. Исключение составляют случаи увольнения, когда и таким работникам (как и другим) допускается выплата денежной компенсации за неиспользованный отпуск[28].
Компенсация за неиспользованные отпуска, как и все иные выплаты, причитающиеся работнику от работодателя при прекращении трудового договора, должна быть произведена в день увольнения работника (см. ч. 1 ст. 140 ТК).Для определения размера денежной компенсации за неиспользованные ежегодные отпуска необходимо рассчитать продолжительность отпусков, не использованных работником к моменту увольнения. При этом следует исходить из того, что полагающиеся работнику отпуска не пропадают, даже если он своевременно их не использовал: либо полагающийся отпуск должен быть предоставлен в натуре, либо заменен денежной компенсацией.
Отпуск, полагающийся за полностью отработанный рабочий год, компенсируется в размере среднего заработка, которым должен был быть оплачен этот отпуск.