Особое внимание адвокату рекомендуется обратить на новые виды судебных доказательств в гражданском процессе, получившие законодательное закрепление в ГПК РФ: аудио- и видеозаписи, отнесенные к письменным доказательствам протоколы судебных заседаний, протоколы совершения отдельных процессуальных действий и приложения к ним. В арбитражном процессе появился такой вид доказательства, как иные документы и материалы. В гражданском процессе получили признание законодателя письменные доказательства, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным позволяющим установить достоверность документа способом.
Допустимость аудио-, видеозаписей в гражданском и арбитражном процессе на протяжении многих лет является предметом дискуссий. Ранее подобная дискуссия велась вокруг электронных доказательств, в том числе факсимильных сообщений. Основные доводы противников использования этих доказательств при рассмотрении гражданских дел сводятся, во-первых, к тому, что такие доказательства можно легко подделать, а во-вторых, что получение и воспроизведение аудио- и видеозаписей может быть сопряжено с нарушением неприкосновенности частной жизни граждан.[4]
Для адвоката критерием для определенной последовательности доказательств является убедительность выстраиваемой с помощью доказательств картины. Стороны, высказывая свое мнение о последовательности исследования доказательств, не ограничены только “своими” доказательствами. Для истца, как правило, важно, чтобы суд исследовал прежде всего доказательства, подтверждающие позицию истца. Поэтому, перечисляя доказательства, истец может сначала назвать свои доказательства, а только затем доказательства ответчика. Не менее важно для истца воссоздать перед судом цельную картину обстоятельств дела, в их логической взаимосвязи. Этот критерий также следует принимать во внимание, высказывая мнение о том, какое доказательство за каким должно исследоваться.
Если по какой-то причине не названы доказательства, имеющиеся в материалах дела, адвокат может заявить ходатайство об исследовании таких доказательств до окончания этапа исследования доказательств. Ходатайства о приобщении к делу новых доказательств также должны быть озвучены перед судом не позднее окончания этого этапа судебного разбирательства, так как в прениях согласно ч. 1 ст. 191 ГПК РФ запрещается ссылаться на доказательства, которые не были исследованы во время рассмотрения дела по существу в судебном заседании. [5]
Работа адвоката со стороны истца
Возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав принадлежит заинтересованным лицам, а в некоторых случаях и государственным органам.
Отказ от права на обращение в арбитражный суд недействителен. Работа адвоката в арбитражном процессе различается в зависимости от того, чьи интересы он представляет.
Представляя интересы истца, прежде чем приступить к формулированию искового заявления, проверяется, имеется ли требование к данному виду правоотношений по досудебному претензионному порядку урегулирования споров (п. 5 ст. 4 АПК РФ) . В тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок или такой порядок установлен в договоре, из которого возник спор, адвокат истребует у клиента копию претензии, если она направлялась ранее, с доказательствами ее отправки и получения или отправить претензию самому. Тогда в исковом будут содержаться сведения о соблюдении досудебного претензионного порядка урегулирования спора с ответчиком. Очень важным является определение способа защиты прав клиента, а это значит формулирование предмета иска. Предмет иска - это материально-правовое требование истца к ответчику. От правильной формулировки предмета исковых требований в большой степени зависит успех процесса. В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Поэтому сначала адвокат определяет, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно, чем подтверждается заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск - это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и порядке. [6]
Поясним это на примере. Общественная организация, созданая физическими лицами, получившими в аренду земельные участки в Подмосковье и объединившимися для защиты своих земельных интересов, обратилась в Арбитражный суд Московской области с требованием о признании недействительным решения главы администрации области об изъятии земли, в том числе и этих участков, для государственных нужд. Допустим, в первой и апелляционной инстанциях дело было выиграно. Однако кассационная инстанция в иске отказывает, указавая в своем решении, что поскольку общественная организация не имеет как юридическое лицо каких-либо правовых оснований на пользование землей, то ее права не были нарушены. Для того чтобы определиться с предметом иска, необходимо прежде всего обратиться к тексту ст. 12 ГК РФ. В этой статье изложены способы защиты гражданских прав. Нужно понять, какой из них избрать в конкретном деле. Перечень этих способов не является исчерпывающим. Это означает, что права и законные интересы могут защищаться и иначе, но в арбитражных судах привыкли к обычным способам, поэтому не стоит изобретать ничего сложного, выбирая тот или иной способ защиты. Четко сформулировать предмет иска поможет изучение рубрикатора и самих решений арбитражных судов, опубликованных в «Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации». Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющие - юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, то есть сослаться на конкретную статью ГК РФ и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования. [7]
Правильная формулировка предмета и основания исковых требований позволяет адвокату направить дело в необходимое русло, определяет предмет и пределы доказывания по делу и является основой для всего последующего его рассмотрения. Важность этого определяется еще и тем обстоятельством, что арбитражно-процессуальный закон не позволяет в судебном заседании изменить одновременно и предмет, и основание иска (ст. 49 АПК РФ). Если, например, необходимо в судебном заседании заменить требование о признании сделки недействительной требованием о расторжении договора и привести иные основания расторжения, то имеет место одновременное изменение и предмета, и основания иска, что недопустимо. В этом случае разрешение вопроса по существу в связи с допущенной процессуальной ошибкой будет затянуто.
В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, определение которой является основой для всех последующих решений.
Позиция по делу - это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, то есть фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.
Адвокат при выработке позиции по делу руководствуется только интересами своего доверителя. При подготовке искового заявления, если в деле несколько ответчиков, нужно помнить, что исковые требования должны быть изложены к каждому из них. Причем формулировать их следует так, чтобы в случае выигрыша дела решение можно было исполнить. Например, ошибочно формулировать иск об истребовании из чужого незаконного владения имущества, когда у ответчика оно отсутствует. Решение по такому иску при его выигрыше нельзя исполнить. Или, признавая недействительным договор купли-продажи акций, следует сразу же сформулировать требование о восстановлении истца в реестре акционеров. Если ограничиться только первым требованием, то смысл процесса будет утрачен, поскольку само по себе признание договора купли-продажи акций ничтожным без применения последствий недействительности сделки для истца бесполезно. Выбирая способ защиты нарушенного права, адвокат выясняет, установлен ли законодательством порядок исполнения заявленных требований. Так, например, в удовлетворении искового требования об обязании банка исполнить платежное поручение и перечислить определенные денежные средства по нему, то есть исполнить обязательство в натуре, было отказано, поскольку, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено законом «Об исполнительном производстве» или иными правовыми актами РФ.
При формулировании исковых требований адвокат устанавливает, кто будет ответчиком, кто - третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию.
Обо всем этом лучше позаботиться заранее, смоделировать возможные ситуации, тщательным образом взвесить все аргументы и определить перспективы прохождения дела в арбитражном суде, о чем клиент всегда уведомляется[8] Непосредственные требования к форме и содержанию искового заявления изложены в ст. 125 АПК РФ, рассмотрим только некоторые практические особенности подачи в арбитражный суд иска, поскольку технологически этот процесс достаточно сложен, так как содержит много формальных требований, невыполнение которых влечет оставление иска без движения для исправления недостатков искового заявления.