Не каждое правоположение в постановление суда имеет обязательную силу. Признаются обязательными только те правоположения, которые базируются на установленных фактах, составляющих основу решения. Любое другое правоположение является, строго говоря, излишним и называется obiterdictum (нечто, сказанное попутно).
Есть два вида obiterdictа. Первый – это правоположение, основанное на фактах, которое в деле не устанавливались, а если и устанавливались, то не имели существенного значения. Вторым – видом obiterdictа является правоположение, которое, хотя и основано на установленных по делу фактах, не составляет сути решения. Самым характерным примером может служить правовая позиция судьи, не принятая во внимание при вынесении решения. Но было бы ошибочным полагать, что obiterdictа вообще не имеет силы прецедента. Строго говоря, он является не обязательным, а только убеждающим прецедентом (persuasiveauthority).
Вообще положение суда в иерархии имеет огромное значение, так как именно от этого зависит сила прецедента, который составляет решение этого суда. Любой суд обязан следовать прецеденту вышестоящего суда, а также связан своими собственными решениями и решениями судов общей юрисдикции. Прецеденты нижестоящих судов является убеждающими, исключение составляет только Палата лордов – высшая судебная инстанция. Согласно его заявлению 1966 года по вопросам практики, она более не считает себя связанной собственными предыдущими решениями и «допускает возможность отступления от них в случае необходимости»[25]. Причем это заявление не затрагивает исполнения прецедентов другими судами.
Как уже отмечалось, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает, и суды не склонны отвергать давние прецеденты, если только они не явно ошибочны. Причина этого в стремлении обеспечить «определенность» права[26], а также в том, что отмена может привести к нарушению уже заключенных финансовых соглашений, права собственности и т.п.
Прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. В последнем считается, что отменяемое прежнее решение было вынесено в результате неверного понимания права, а заключенная в нем правовая норма как бы никогда не существовала. В этом состоит сущность так называемой деклараторной теории: общее право никогда не меняется, оно просто заново правильно излагается.
Прецедент может быть отвергнут прямо или косвенно. Если при рассмотрении дела Верховный суд имеет право отвергнуть прецедент Аппеляционного, то он заявляет, что данный прецедент отвергается и его ratiodesidenti теряет силу с точки зрения доктрины прецедента. При косвенной отмене это прямо не указывается, но в дельнейшем, имея пред собой два противоречащих друг другу прецедента, судьи следуют решению суда, занимающего более высокое положение в иерархии судов.
Кроме того, того существует еще один способ уклониться от следования прецеденту. Аппеляционный суд в 1944 году установил правило, согласно которому он не связан своим ранее принятым решением, если оно было принято perincuriam (по небрежности, без достаточной осторожности)[27]. Т.е. при рассмотрении дела суд не принял во внимание какую-либо норму парламентского акта или прецедент, имеющий отношение к данному делу. В последствии это правило было применено и другими судами. Оно не распространяется на случаи, когда решение просто не было достаточно аргументировано, содержало ошибочную позицию или основывалось на неверной интерпретации закона.
Формально считается, что суд в своих решениях всегда применяет уже существующую норму права, которая извлекается им из того или иного источника. Судьи считаются не создателями права, а провозгласителями ранее существовавших правовых норм. На самом же деле общее право в значительной мере есть продукт подлинного судебного правотворчества. Не боясь преувеличения, можно сказать, что в деле создания права английские суды играют роль, сравнимую с ролью парламента.
Как уже отмечалось, реализация доктрины обязательности прецедентов зависит от лежащего в его основе принципа, что суды образуют иерархию и, таким образом, каждый из них занимает определенное положение по отношении к любому другому суду. Необходимо рассмотренть эту иерархию применительно к доктрине прецедента.
Европейский суд
Решения по входящим в юрисдикцию Европейского суда вопросам будут обязательны для всех английских судов. Европейский суд не соблюдает доктрину обязательности прецедента и не считает себя связанным своими прежними решениями.
Палата лордов
Палата лордов находится на вершине иерархии английских судов. Ее решения обязательны для всех других судов, рассматривающих гражданские или уголовные дела, независимо от того, направляются ли аппеляции на этих судов в Палату лордов. С 1966 года Палата лордов вправе отвергать свои собственные прецеденты, когда в этом будет необходимость. Помимо того, что Палата имеет возможность отказаться от своего прежнего решения, есть еще три основных метода, посредством которых решения Палаты могут быть отвергнуты в качестве прецедента: 1) прецедент палаты лордов, может быть, отвергнут парламентским актом; 2) прецедент может быть признан отличающимся по фактам; 3) решение Палаты лордов может быть отвергнуто, если оно было принято perincarium.
Аппеляционный суд
Решение аппеляционного суда обязательны для всех нижестоящих судов, рассматривающих гражданские и уголовные дела, включая аппеляционные присутствия отделений Высокого суда. Аппеляционный суд связан решениями Палаты лордов и своими собственными решениями. Сформулировано три исключительных обстоятельства, при наличии которых более раннее решение Аппеляционного суда не будет считаться обязательным: 1) Если обнаруживается два противоречащих друг другу решения, суд может выбрать то, которому он хотел бы последовать. В этом случае решение, которым суд не стал руководствоваться, считается отвергнутым; 2) Суд не должен следовать тому своему решению, которое хотя и не было прямо отвергнуто, но не может существовать в силу иного, более позднего решения Палаты лордов; 3) Суд не обязан следовать своему решению, если оно было принято perincarium.
Высокий суд
Аппеляционные присутствия. В гражданско-правовых вопросах аппеляционные присутствия Высокого суда обязаны следовать решениям Палаты лордов и Аппеляционного суда. Кроме того, они связаны своими более ранними решениями. Решения по гражданским делам обязательны для заседающих единолично судей того отделения высокого суда, к которому относится данное аппеляционное присутствие, и, возложено, для судей других отделений. По уголовным делам аппеляционное присутствие отделения королевской скамьи связано своими ранее принятыми решениями.
Судьи первой инстанции. Решения суде Высокого суда, рассматривающих дела единолично в качестве суда первой инстанции, обязательны для низших судов, но не обязательны для других судей Высокого суда.
Низшие суды
Суды магистратов, суды графств и другие низшие суды связаны решениями всех вышестоящих судов, включая решения Высокого суда при рассмотрении им дел в первой инстанции. Решения одного из низших судов не являются обязательными для другого низшего суда.
По оценке судебного правотворчества существует довольно противоречивые концепции. Исследователи выделяют здесь два направления. В основе первого лежит созидательная теория Остина, непосредственно признающая судебное право. В основе второго – деклараторная теория Блэкстона. Согласно последней составной неразрывной частью английской правовой системы является естественное право. Оно и находит выражение в прецедентном праве. Таким образом, получается, что судьи не создают новое право, а лишь декларируют естественно-правовые нормы. Данная теория оправдывает во многом противоречивую доктрину прецедента, дает судьям свободу действий при оперировании с прецедентом, снимает с них ответственность за его содержание («норма была просто неправильно изложена»).
Блэкстон делил право Англии на Lexnonscripta – неписанное, или общее, и Lexscripta – писаное, или статутное право[28]. Lexnonscripta включает в себя не только общепризнанные обычаи, или так называемое общее право, но и отдельные обычаи разных частей королевства, а также отдельные законы, которые по обычаю соблюдаются только некоторыми судами и юрисдикциями.
Судам иногда приходиться рассматривать различные обычаи. Р. Кросс, например, описывает обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели[29]. Это является нарушением чужого земельного владения. Но исследователь отмечает, что суды обычно соглашаются придать обычаю законную силу, если он отвечает некоторым требованиям. Обычай должен быть разумным, не противоречить закону и должен существовать «с незапамятных времен»[30].
В настоящее время английская доктрина прецедента в состоянии почти непрерывного изменения, но неизменными остаются три черты: 1) уважение к отдельно взятому решению одного из высших судов; 2) признание того, что решение данного суда является убеждающим для судов, стоящих выше его по иерархии; 3) отдельное решение рассматривается всегда как обязательный прецедент для нижестоящих судов.
Романов А.К. выделяет такие преимущества прецедента как: определенность, способность к развитию, учет конкретных обстоятельств, практичность[31]. В качестве недостатка он выделяет: строгость, опасность непоследовательности, громоздкость и сложность, медленность и сложность, изолированность ratiodesidenti.
Распространенный традиционный взгляд, согласно которому судьи должны лишь применять положения права, призван подчеркнуть фундаментальную характеристику правовой системы Англии, как суверенитет передает действительное положение дел в области юрисдикционной деятельности, особенно в тех случаях, когда судье приходится сталкиваться с той или оной ситуацией впервые. При этом суд не может опереться с той или оной ситуацией впервые. При этом суд не может опереться ни на прецедент, ни на указание в законе по той простой причине, что они отсутствуют. Речь идет о делах, не имеющих прецедента в судебной практике, или о прецедентах, впервые рассматриваемых в судебной практике. В таких случаях английский суд не может отказать в правосудии. Он обязан рассмотреть дело, по которому нет прецедента, а закон молчит. На практике на суд практически возлагается конституционная обязанность правотворчества. Это позволяет сделать вывод, что прецедент сегодня играет важную роль в формировании права и правовой системы Англии. В этом смысле он занимает одно из важнейших мест в системе источников права наряду с законом.