Следует законодательно определиться с самой возможностью заявления исков о признании договоров незаключенными (допускать ли такой иск как самостоятельное средство правовой защиты или ограничить право стороны, принявшей исполнение от контрагента по договору на предъявление такого иска), а также определить правовые последствия признания договора незаключенным, например, через возврат всего полученного как неосновательного обогащения или с использованием иных институтов гражданского права.
Для целей создания более гибкого правового регулирования и последовательной реализации принципа свободы договора необходимо отразить в ГК РФ так или иначе детализированное правовое регулирование договорных соглашений об отказе от права и соответственно скорректировать ст. 9 ГК РФ.
В целях создания рационального и восполнительного – на тот, случай, когда участники договора не предусмотрели иного, – правового регулирования предлагается дополнить ст. 421 ГК РФ нормой, предусматривающей возможность применения – хотя бы для непоименованных договоров – критерия деления всех договоров (обязательств из договоров) по признаку результата на так называемые обязательства по приложению максимальных усилий и обязательства по достижению результата: стороны вправе указать в своем договоре, какому из двух указанных режимов он будет подчиняться. Это, в свою очередь, позволит участникам оборота использовать соответствующие конструкции при заключении непоименованных договоров, исполнении обязательств, возникающих из них, и толковании таких договоров.
Целесообразно рассмотреть вопрос о возможности отражения в ст. 425 ГК РФ определенных критериев, ограничивающих свободу усмотрения сторон в части распространения договора на ранее возникшие отношения (следует ли указать в ГК РФ на необходимость учитывать интересы третьих лиц, возможен ли ретроспективный эффект соглашений в части ответственности) и возможно ли изменение ранее заключенного договора более поздним по времени заключения договорным соглашением.
В целях наиболее полной реализации той логики, которая заложена в ст. 426 ГК РФ, посвященной публичному договору, предлагается, во-первых, заменить по всему тексту статьи (п.п. 1 – 3 ) слова «коммерческая организация» на «лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность», а, во-вторых, п. 2 ст. 426 переформулировать таким образом, что цена в публичном договоре должна устанавливаться единой для одинаковых категорий потребителей или контрагентов, а иные условия публичного договора не могут определяться исходя из личных предпочтений или статуса/особенностей того или иного конкретного потребителя или контрагента. Соответственно, п. 2 ст. 426 ГК РФ можно было бы изложить в следующей редакции: «Цена товаров, работ и услуг в публичном договоре устанавливается одинаковой для соответствующей категории контрагентов (другой стороны), за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей. Иные условия публичного договора не могут устанавливаться исходя из личных предпочтений по отношению к отдельному контрагенту или группе контрагентов».
В целях уравнивания в положении всех лиц, присоединяющихся к договору присоединения, вне зависимости от того, при каких обстоятельствах такой договор заключается, предлагается исключить из ст. 428 ГК РФ весь пункт 3, предусматривающий, что при наличии обстоятельств, указанных в п. 2 ст. 428 ГК РФ, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Подобное изменение будет упреждающим образом воздействовать на «сильную» сторону, навязывающую те или иные условия посредством использования конструкции договора присоединения.
В целях создания более гибкого правового регулирования порядка заключения предварительного договора в ГК РФ следует ограничить набор условий, подлежащих отражению в предварительном договоре, лишь условием о заключении основного договора и условием о предмете основного договора, оставив, если иное не предусмотрено самим предварительным договором, согласование всех прочих условий основного договора на этап его заключения. При этом ст. 429 ГК РФ должна быть дополнена правовым механизмом, допускающим как понуждение в судебном порядке к заключению основного договора, когда условия подлежащего к заключению основного договора с большой степенью детализации следуют из предварительного договора, либо допускающим взыскать убытки с уклоняющейся от заключения договора стороны.
В целях сокращения недобросовестного поведения в ходе переговорного процесса на стадии заключения договора в ГК РФ для отношений, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, следует предусмотреть специальные правила о так называемой преддоговорной ответственности, которые бы предполагались к использованию в отсутствие договорного отношения.
В частности, на законодательном уровне можно предусмотреть следующие положения:
- любой участник гражданского оборота свободен проводить переговоры, предшествующие заключению договора, и не несет ответственности за недостижение согласия с потенциальным контрагентом, однако сторона, которая ведет или прерывает переговоры недобросовестно, является ответственной за потери, причиненные другой стороне;
- возможными критериями недобросовестности могут, в частности, являться вступление стороны в переговоры или их продолжение при отсутствии намерения достичь соглашения с другой стороной, получение необоснованных благ от раскрытия информации в ходе переговоров другой стороной;
- обеспечение сохранности конфиденциальной информации: если конкретная информация передается одной стороной в качестве конфиденциальной в процессе переговоров другой стороне, то последняя обязана не раскрывать эту информацию или не использовать ее ненадлежащим образом для собственных целей, независимо от того, заключен ли впоследствии договор, за нарушение указанной обязанности сохранения информации законодательство может предусматривать не просто взыскание убытков, а получение компенсации, равной или превышающей ту выгоду, которую получила другая сторона.
Наряду с конструкцией предварительного договора в ГК РФ следовало бы закрепить в виде типовой договорной конструкции т.н. рамочный договор, не порождающий обязательство заключить договор в будущем, что типично для предварительного договора, а признаваемый заключенным договором, отдельные условия которого подлежат уточнению в будущем (договор с «открытыми», то есть подлежащими согласованию в будущем условиями, рамочный договор).
Правовая конструкция подобного договора могла бы найти отражение в отдельной статье ГК РФ, расположенной непосредственно после нормы о предварительном договоре.
Правовая конструкция подобного договора должна отразить ряд принципиальных моментов: во-первых, саму возможность заключения договоров, в которых на момент их совершения были бы определены лишь часть, а не все существенные условия, при этом иные условия таких договоров подлежали бы согласованию впоследствии, например, на этапе исполнения обязательства из первоначального договора или в ином порядке, предусмотренном самим договором; во-вторых, возможность возникновения обязательственного правоотношения как из первоначального договора (с учетом существа и содержания его условий), так и договора или договоров, измененных или вновь возникающих в связи с последующим согласованием отдельных условий, при этом факт совершения первоначального договора должен признаваться достаточным для признания договора заключенным и порождающим обязательственное правоотношение из договора, а при последующем определении иных условий – договор признается заключенным с учетом двух и более этапов согласования его условий, которые составляют его содержание; обязательство, возникшее из такого договора, по общему правилу должно отражать как первоначальные, так и впоследствии согласованные условия.
В целях недопущения некорректного использования на практике общих норм, посвященных порядку заключения договора и определению момента его совершения, следует законодательно исключить саму возможность подобного рода требований. Для этого необходимо предусмотреть в ГК РФ положения, которые лишали бы стороны договора права ставить вопрос о незаключенности договора, в том числе заявлять соответствующие иски, направленные на признание договора незаключенным, после наступления определённых обстоятельств, например, после начала исполнения обязательства по договору или принятия исполнения, в том числе частичного. Кроме того, следовало бы предусмотреть в общем виде возможность суда, рассматривающего подобного рода споры, в которых возникают вопросы недостаточной формализации достигнутых ранее договоренностей, восполнять по собственному усмотрению недостающие или недостаточно явные условия договора, при этом подобное право суда может быть обставлено рядом ограничений (предпринимательский характер спора, типичность договора, распространенность на практике общего подхода при регулировании отдельных вопросов и др.).
В целях исправления ранее допущенной редакционной ошибки в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ необходимо внести изменения, изложив его в следующей редакции: «Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные; условия, необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение».