Предметом, используемым в качестве оружия, может служить баллончик с газом, способным причинить вред здоровью[17].
Применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, представляет повышенную опасность ввиду возможности причинения серьезного физического вреда здоровью и значительно большего воздействия на психику потерпевшего при угрозе, а также свидетельствует о большей опасности личности преступника.
Применение оружия или предметов, используемых в качестве оружия, означает показ их потерпевшему при угрозе, нанесение или попытку нанесения телесного повреждения при физическом насилии.
В практике имелись случаи, когда лица, совершавшие разбой, угрожали макетами оружия или предметами, имитирующими оружие, например зажигалкой в форме пистолета и т.п.
Поскольку в судебной практике возникали трудности при квалификации подобных действий, Пленум Верховного Суда РФ в п. 23 постановления от 27 декабря 2002 г. N 29[18] указал, что, если "лицо лишь демонстрировало оружие или угрожало заведомо негодным или незаряженным оружием либо имитацией оружия, например, макетом пистолета, игрушечным кинжалом и т.п., не намереваясь использовать эти предметы для причинения телесных повреждений, опасных для жизни или здоровья, его действия (при отсутствии других отягчающих обстоятельств) с учетом конкретных обстоятельств дела следует квалифицировать как разбой, ответственность за который предусмотрена ч. 1 ст. 162 УК".
Если, угрожая незаряженным и сломанным ружьем или пистолетом, субъект в дальнейшем использует эти предметы для нанесения ударов и причинения физического вреда здоровью, деяние следует квалифицировать как разбой, совершенный с применением предметов, используемых в качестве оружия.
В ч. 3 ст. 162 УК предусматривается ответственность за квалифицированные виды разбоя, совершенного: с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище или в крупном размере. Эти признаки были рассмотрены при анализе квалифицированных видов кражи.
В ч. 4 ст. 162 УК предусмотрено совершение разбоя: организованной группой (п. "а"); в целях завладения имуществом в особо крупном размере (п. "б"); с причинением тяжкого вреда здоровью потерпевшего (п. "в")[19].
Специфическим для разбоя квалифицирующим обстоятельством является причинение тяжкого вреда здоровью. Причем этот вред должен быть причинен с целью завладения похищенным имуществом или удержания его. Так, вооруженный преступник, тайно проникнув в чужую квартиру с целью хищения, был застигнут хозяином и, выстрелив из пистолета, причинил тяжкий вред его здоровью, после чего скрылся с похищенным. Действие этого субъекта должно быть квалифицировано по п. "в" ч. 4 ст. 162 УК.
Если похититель, отказавшись от завладения чужим имуществом, применяет насилие, опасное для жизни или здоровья, и причиняет вред любой тяжести здоровью потерпевшего или другим преследующим его лицам с целью избежать задержания, деяние должно квалифицироваться по совокупности как кража, грабеж или разбой без квалифицирующих признаков (в зависимости от обстоятельств дела) и причинение вреда здоровью соответствующей тяжести.
Причинение тяжкого вреда здоровью в процессе разбойного нападения с применением оружия по неосторожности должно квалифицироваться (при отсутствии других квалифицирующих обстоятельств) по ч. 2 ст. 162 УК по признаку применения оружия или предмета, используемого в качестве оружия. Например, угрожая огнестрельным оружием, разбойник стреляет в воздух, но попадает в окно расположенного поблизости дома и ранит находившегося в доме человека. Если в ходе разбойного нападения потерпевшему был причинен тяжкий вред здоровью, что повлекло за собой наступление его смерти по неосторожности, содеянное следует квалифицировать по совокупности преступлений - по п. "в" ч. 4 ст. 162 и ч. 4 ст. 111 УК.
Убийство в процессе разбойного нападения должно квалифицироваться по совокупности п. "з" ч. 2 ст. 105 УК и п. "в" ч. 4 ст. 162 УК.
Пункт "з" ч. 2 ст. 105 УК прямо предусматривает убийство, сопряженное с разбоем. Совершение разбоя служит в данном случае квалифицирующим обстоятельством для убийства. Однако состав убийства охватывает только лишение жизни и не включает похищение имущества, характерное для разбоя. Поэтому, как правильно указал Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. N 1 "О судебной практике по делам об убийстве (ст. 105 УК РФ)"[20], только квалификация по совокупности точно отразит юридическую характеристику совершенного деяния.
Идеальную совокупность образует разбой с применением незаконно находящегося у субъекта оружия. В этом случае деяние должно быть квалифицировано по ч. 2 ст. 162 и ст. 222 УК.
Вооруженный разбой, совершенный группой лиц по предварительному сговору, отличается от бандитизма (ст. 209 УК) отсутствием признака устойчивости. Как разбой квалифицируется единичное разбойное нападение группы лиц с применением оружия.
При разграничении разбоя и грабежа, когда угроза насилием носила неопределенный характер, необходимо учитывать все обстоятельства дела: место и время совершения преступления, число нападавших, характер предметов, которыми осуществлялась угроза, субъективное восприятие угрозы потерпевшим, совершение преступниками каких-либо конкретных демонстративных действий, свидетельствующих о намерении нападавших применить физическое насилие, и т.п.
Вывод: Таким образом, на основе анализа ключевых теоретических положений, а также результатов судебной практики, можно констатировать, что в отношении видов насилия виновное вменение полностью подчинено исследованию объективной стороны деяния. Если в ходе хищения чужого имущества в отношении потерпевшего применяется насильственное ограничение свободы, вопрос о признании в действиях лица грабежа или разбоя рекомендуется решать с учетом характера и степени опасности этих действий для жизни или здоровья, а также последствий, которые наступили или могли наступить. Применение газового пистолета (баллончика) при нападении, в случае присутствия в патроне (баллончике) опасного для здоровья газа, рассматривается как применение оружия, опасного для здоровья и жизни человека. В случае отсутствия газа или если не удалось установить, какое вещество было в указанных выше предметах, используемых в качестве оружия, содеянное надлежит квалифицировать только как грабеж. Применение сильнодействующих, ядовитых или одурманивающих веществ рекомендовано оценивать по их свойствам и характеру действия. Так как их введение обосновано целью приведения потерпевшего в беспомощное состояние, виновному презюмируется умышленное отношение к их качественным свойствам – опасности для жизни или здоровья. В отсутствие вреда здоровью и отсутствие сведений об опасности используемых предметов преступления насилие, опасное для жизни или здоровья, не применялось[21].
Разграничение бандитизма и вооруженного разбоя, совершенного организованной группой, - довольно старая проблема в теории уголовного права. С принятием нового УК РФ она также не получала ясного и убедительного разрешения[22].
Таким образом, наибольшую трудность на практике вызывают случаи отграничения от бандитизма насильственно-корыстных посягательств и, прежде всего, вооруженного группового разбоя. В том случае, когда разбойные нападения совершаются организованной группой с применением оружия это сложно сделать в связи с тем, что оба состава преступления являются усеченными, возникает необходимость точно определить, какие именно признаки элементов состава относятся к бандитизму, а какие - к разбою. Сложность состоит в том, что и бандитизм, и указанный вид разбоя имеют много сходных признаков. Недаром ряд криминалистов предлагает признать, что разбой, совершенный организованной вооруженной группой, - это просто и есть бандитизм, как считает В. Быков[23]. Вместе с тем не все так просто.
При разбое, совершенном организованной группой, есть группа, но всегда нет банды как более опасного формирования. Вооруженная организованная группа, совершившая разбой, и банда - вовсе не совпадающие понятия. Полагая, что это одно и то же, В. Быков ссылается на ч.3 ст.35 УК, упуская при этом содержание ч.4 данной статьи, четко формулирующей признаки преступного сообщества. Банда относится не к организованной преступной группе, а именно к разновидности преступного сообщества. Вопреки утверждению В. Быкова конкуренции норм между вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, и бандитизмом нет. Налицо разные составы. Во-первых, оценивая ст.ст.162 и 209 УК, нельзя упускать из поля зрения содержание объектов посягательств. Разместив ст.162 УК в главе "Преступления против собственности", законодатель четко ограничил рамки применения нормы. Статья 209 УК размещена в главе "Преступления против общественной безопасности". Объект бандитизма иной - общественная безопасность. Во-вторых, то, что банда - разновидность сообщества, доказывается и размещением состава рядом со ст.210 УК. Последняя является общим составом для состава бандитизма. В-третьих, ч.5 ст.35 УК четко оговаривает, что лицо, создавшее организованную группу или сообщество (преступную организацию) либо руководившее ими, подлежит уголовной ответственности за их организацию и руководство ими в случаях, предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК. Закон связывает наличие преступного сообщества именно со статьями Особенной части УК, а не только со ст.210 УК, тем самым позволяя уточнить, что банда есть разновидность преступного сообщества, а не просто организованная группа[24].