Однак такі міркування викликають кілька зауважень. Перше стосується того, що автор непослідовно вживає термін «право» і намагається позначити ним різні за своєю природою юридичні поняття. Не зупиняючись на детальному аналізі наукових підходів до розуміння поняття «об'єктивне право», зазначимо, що у цьому випадку ми спираємося на визначення поняття юридичного права в об'єктивному розумінні як системи забезпечуваних державою обов'язкових норм поведінки.
Здатність цивільної угоди (договору) регулювати поведінку зближує її із нормативно-правовим актом, але при цьому слід враховувати дві істотні ознаки, за якими норми таких договорів відріз няються від встановлених державою норм. Одна з них пов'язана з порядком (характером) встановлення правил поведінки: договір укладається за взаємною згодою (волею) сторін, а нормативно-правовий акт видається органом державної влади в односторонньому порядку, зазвичай незалежно від побажань адресатів, на яких спрямована його дія. Друга ознака характеризує межі дії того чи іншого правила поведінки: індивідуально-юридичний договір розрахований на безпосереднє регулювання поведінки лише його сторін, натомість нормативний акт породжує загальне для усіх і кожного правило поведінки. З огляду на такі міркування, приватну угоду між сторонами важко назвати «правом», як це робить В. Мамутов, оскільки праву як соціальному регулятору притаманна ознака загальнообов'язковості його норм.
Інше зауваження стосується того, що поняття «публічне» може вживатися як у широкому, так і у вузькому розумінні. Право як регулятор суспільних відносин є публічним (у широкому розумінні) явищем, і навряд чи можливо знайти таку правову норму, яка б охороняла виключно приватні інтереси конкретної особи (чи осіб). Усе право має офіційний характер, оскільки його творять державні органи. Поняття ж «публічне» у вузькому розумінні застосовується для характеристики лише тієї частини права, яка безпосередньо стосується діяльності держави. Такі самі міркування можна висловити й стосовно використання терміна «приватне право». Не заперечуючи «публічності» юридичного права, ми вживаємо цей термін тоді, коли говоримо про галузь права, яка на засадах формальної рівності сторін та свободи їх волевиявлення регулює відносини між фізичними та/або юридичними особами.
III. Оригінальну концепцію щодо поділу права на приватне та публічне висунув свого часу К. Кавелін. На його думку, в основі розмежування права на дві сфери має бути предмет правового регулювання. До сфери приватного права він відносив майнові відносини, а до сфери публічного — немайнові. Тому, відповідно, до предмета приватного права слід включити податкові та інші майнові відносини (які традиційно називають публічними), і, навпаки, — сімейні відносини, відносини щодо використання інтелектуальної власності тощо мають бути предметом публічного права.
Такий розподіл нормативно-правового матеріалу, безперечно, можливий, адже в цьому випадку ми оперуємо таким об'єктивним критерієм, як об'єкт правовідносин. Однак, як слушно зазначалось у літературі, «такого роду поділ не має для нас жодного практичного значення, оскільки не допомагає розібратися у великій кількості правових вказівок законодавця» та об'єднує різні за своєю природою явища.
Відштовхується від категорії предмета правового регулювання при побудові системи права і В. Попондопуло. Він стверджує, що суспільні відносини як форма породжуються їх змістом — соціальною діяльністю. Тип діяльності (вільна, невільна) визначає режим діяльності її суб'єктів (приватних осіб і публічних органів) і природу відповідних суспільних відносин:
1) приватних відносин, які виникають між приватними особами і пов'язані зі здійсненням ними вільної діяльності, заснованої на приватному інтересі;
2) публічних відносин, які виникають між публічними органами і приватними особами, а також між самими публічними органами і які пов'язані з регламентованою організацією (регулюванням) приватних відносин у публічних інтересах. Оскільки ж саме суспільні відносини визначають метод правового регулювання, цей автор робить висновок, що предмет правового регулювання є визначальним критерієм для поділу права на приватне та публічне, а метод правового регулювання — додатковим, похідним. Відповідно суспільним відносинам, які опосередковують зв'язки між незалежними одна від другої приватними особами, відповідає метод рівності, оскільки сама діяльність кожної з цих осіб є вільною, основаною на власному інтересі. Суспільним же відносинам, які опосередковують зв’язки між взаємно субординованими суб'єктами, відповідає метод влади і підпорядкування, оскільки діяльність кожного з них не є вільною: публічний орган діє, суворо дотримуючись своєї компетенції, а зобов'язана особа повинна точно виконувати волю публічного органу. Подібні критерії — предмет і метод правового регулювання — використовують І. Бірюков, О. Васільєв та й багато інших авторів.
Проте слід пам'ятати: детермінація суспільними відносинами (як і іншими соціальними чинниками) способу (методу) правового регулювання не означає, що законодавець обов'язково обере адекватну для них юридичну форму. Як ілюстрацію можна навести державне регламентування господарських відносин у Радянському Союзі, де «вільна» за своєю соціальною природою діяльність отримала «невільний» правовий режим. Подібних прикладів можна навести чимало й сьогодні.
Відносність класифікаційних ознак, нестабільність «матеріальних» меж між приватним правом та публічним правом, ймовірність переходу одних і тих самих суспільних відносин від одного «правового табору» до іншого дають підстави піддати сумніву можливість однозначного застосування матеріальних критеріїв щодо дуалістичного поділу права не лише теоретиками-юристами, а й, ще більшою мірою, юристами-практиками, оскільки їх використання не дозволяє провести чіткої «демаркаційної лінії» між цими ділянками об'єктивного юридичного права. Що ж стосується згаданих вище «критеріальних» категорій (користь, інтерес, мета, предмет правового регулювання), то їх слід розглядати у ролі «лакмусового папірця», який би визначав ступінь правильності віднесення законодавцем державно-правових норм до сфери чи то приватноправового, чи то публічно-правового регулювання.[10;55- 58]
2.2 «Формальні» концепції поділу
Через вразливість концепцій, які використовували матеріальний критерій, наприкінці XIX ст. було висунуто ідею, що в основу поділу позитивного права на дві частини — приватне та публічне — має бути покладено формальний критерій. Для диференціації системи права представники цього підходу використовують здебільшого особливості способів (механізмів) правового регулювання.
І. Деякі дослідники пропонували застосовувати як критерій метод правового регулювання. Наприклад, відомий російський цивіліст І. Покровський писав, що «якщо публічне право є системою юридичної централізації відносин, то цивільне право, навпаки, є системою юридичної децентралізації: воно за своєю природою передбачає для свого існування наявність багатьох саморегулюючих центрів. Якщо публічне право є системою субординації, то цивільне право є системою координації; якщо перше є сферою влади і підпорядкування, то друге є сферою свободи й приватної ініціативи». Німецький учений Г. Еллінек розмежовував правовідносини, в яких сторони рівні, і правовідносини, де одна сторона залежить від іншої. В перших присутній елемент координації, а у других — елемент підпорядкування або субординації.
На думку Б. Черепахіна, розмежування права на приватне та публічне має здійснюватися залежно від способу побудови і регулювання юридичних відносин, який притаманний, відповідно, системі приватного та системі публічного права. Приватноправові відносини побудовані на засадах координації суб'єктів, приватне право являє собою систему децентралізованого регулювання життєвих відносин. Публічно-правові ж відносини побудовані на засадах субординації суб'єктів, публічне право являє собою систему централізованого регулювання життєвих відносин.
Своєрідним продовженням спроби здійснити дуалістичний поділ права, використовуючи при цьому особливості методу правового регулювання, була ідея про збіг цього поділу з поділом правових приписів на імперативні (примусові) та диспозитивні (непримусові). Норми приватного права діють лише у тих випадках, коли сторони не домовились про інше, тоді як норми публічного права підлягають застосуванню незалежно від розсуду учасників правовідносин.
У радянській науковій літературі такий підхід із відомих причин неодноразово критикувався. Пояснювалося це непридатністю дуалістичного поділу права за умов, коли усе тогочасне — «соціалістичне» — право вважалося публічним. А. Годес стверджував, що поєднання суспільних і особистих інтересів у соціалістичному суспільстві виключає можливість говорити про наявність у ньому поділу права на публічне та приватне. Тому цивільне право не слід розглядати як приватне право, як право виключно приватної особи. Такий підхід змушував радянських юристів шукати інших (відмінних від тих, які пропонували представники науки «буржуазного» права) критеріїв для визначення предмета цивільного права та його меж. Одним із таких критеріїв було запропоновано вважати «різні сторони діяльності держави».