Н.А. Лопашенко пишет, что «оценочная категория — это категория, которая не определяется в уголовном законе, и в принципе допускает различные варианты ее толкования» . Теоретик права С.И. Вильнянский, впервые употребивший термин «оценочные признаки», относил к ним те, которые представляют правоприменителю «возможность свободной оценки фактов с учетом индивидуальных особенностей»[2].
М.И. Ковалев считал оценочными элементами «постулаты, позволяющие привносить в них разные суждения в зависимости от позиции интерпретатора».
С приведенными определениями оценочных признаков, как определяемых не законом, а правоприменителем, согласиться нельзя. Оно противоречит принципу законности с его требованием «Nullum crimen sine lege», а также понятию преступления с его обязательным свойством — уголовной противоправностью. Без уголовного закона не существует никаких, в том числе оценочных признаков состава преступления. Так, размеры ущерба, способ и т.д. Вторые могут быть законодателем формализованы и описаны. Это относится, например, к характеристике «крупного», «существенного», «значительного» материального ущерба. Реформа УК от 8 декабря 2003 г. формализовала материальный ущерб в целом ряде норм. Оценочные признаки типа «несчастные случаи с людьми» заменены конкретным описанием ущерба в виде причинения тяжкого вреда здоровью. Это относится и к признаку насилия. Его нельзя причислять к оценочным признакам, если дается законодательная расшифровка вида насилия: «насилие, не опасное для жизни и здоровья», «насилие, опасное для жизни и здоровья». Если употреблен без уточнения обобщенный термин «насилие», то его надо толковать, отправляясь от категории преступления, которое совершается с насилием.
Целый ряд оценочных признаков растолкован постановлениями Пленумов Верховного Суда РФ. Их можно выделить в группу законодательно оценочных (нельзя описать), но практически и теоретически достаточно конкретизированных и потому по существу во многом утративших признаки оценочных. Это относится, например, к таким признакам, как «особая жестокость» убийства (п. «д» ч. 2 ст. 105), «общеопасный способ» (п. «с» ч. 2 ст. 105), «хулиганские побуждения» (ч. 2 ст. 115)
Оценочные признаки типа «иные», «другие», «также», которые замыкают перечень предметов, действий, способов и т.п. в диспозициях ряда норм, относятся к условно оценочным. Они поддаются достаточно внятному лингвистическому, логическому и системному толкованию. Важно при этом не выходить за рамки категории соответствующего преступления и характера общественной опасности деяния. Так,
Пленум ВС РФ в Постановлении от 15 июня 2006 г. № 14 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» обстоятельно истолковал «иные тяжкие последствия склонения к потреблению названных веществ (ч. 3 ст. 230). «Под иными тяжкими последствиями следует понимать самоубийство или покушение на самоубийства потерпевшего, развитие у него наркотической зависимости, тяжелое заболевание, связанное с потреблением наркотических средств или психотропных веществ, заражение ВИЧ-инфекцией и т.п.»
К группе абсолютно оценочных относятся оценочные признаки, связанные, как правило, с моральным ущербом и публичной нравственностью. Наибольшую сложность в этих случаях представляет оценка социально-этических ценностей, причиняющих психологический, моральный вред. Такой вред невозможно оценить в конкретно измеряемых единицах, подобно вреду материальному (в рублях) или физическому (степень утраты здоровья). Однако количественное выражение имеет
всякий вред по диалектике взаимодействия качества и количества. И эти преступления измеряются по степени общественной опасности, часто прямо зависящей от оценочного кримино- и составообразующего признака. Альтернативность и относительность определения санкций во всех без исключения нормах УК РФ как раз и отражает мерность общественной опасности преступлений с оценочными составами[3].
Они могут быть малозначительными, являться проступками, а не преступлениями.
Диалектика взаимозависимости качества и количества любых категорий, в действительности, ставит под сомнение деление оценочных признаков на. Они все по законам диалектики качественные, количественные и смешанныеоказываются «смешанными». Общественная опасность всех преступлений имеет характер и степени (см., например, ст. 15 — о категоризации преступлений, ст. 60 — об общих началах назначения наказания, альтернативность и относительность по размеру санкций). При толковании оценочных признаков, как бы ни было это сложно, надо стремиться к установлению степени общественной опасности в рамках характера общественной опасности. Безусловно оценочные признаки преступлений чаще всего связаны с нравственными и социально-культурными ценностями. Например, в составах убийства оценочны «аффект», «оскорбление», «аморальные действия», «психотравмирующая ситуация», «аморальное поведение». В составе умышленного причинения тяжкого вреда здоровью (ст. 111) оценочен признак «обезображивание». В составе причинения тяжкого вреда здоровью в состоянии аффекта (ст. 113) оценочный признак «аффект». Оценочны мотивы «национальной, расовой, религиозной» ненависти или вражды, в клевете (ст. 129) — «честь и достоинство», «подрывающие репутацию»; «оскорбление» (ст. 130), «честь и достоинство», «неприличная форма».
Также оценочны «развратные действия» (ст. 135), «порнография» «порнографические», «жестокое обращение с животными» (ст. 245) и др.
материалы» (ст. 242, 242).
Если объединить приведенные и иные абсолютно оценочные признаки, то их окажется, на мой взгляд, не более 20–25. Таковы аморальность, обезображивание, психотравмирующая ситуация, ненависть, вражда, честь, достоинство, неприличная форма, развратные действия, порнография, жестокость.
Как правило, они связаны с ценностями общественной нравственности, которая, как известно, весьма вариативна в зависимости от морали соответствующего общества в данный период времени и места. Законодатель поэтому не может их описать или формализовать. Он может дифференцировать составы с такими признаками редко на простые, привилегированные и на квалифицированные, добавляя смягчающие или отягчающие признаки. Тем самым уточняется степень общественной опасности деяния, в том числе его элементов с оценочными признаками. Так, например, в ст. 130 УК, где квалифицирующими элементами названо оскорбление, «содержащееся в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации». Хотя, казалось бы, на первый взгляд, каким образом высказывания неприличной формы могут попасть в СМИ или публично демонстрироваться?
Правилами публикации предусмотрено в таких случаях прибегать к отточиям, а по радио и телевидению глушить специальным звуком. В советский период, когда существовала цензура, такого не допускалось. В настоящее время ругательства и оскорбления звучат даже и с трибуны отдельных парламентов. Достаточно ознакомиться с дискуссией в парламенте РФ о допустимости в русском языке употребления ненормативной лексики при принятии закона о русском языке.
Правила толкования такого рода социально-нравственных оценочных признаков не выпадает в целом из приемов интерпретации уголовно-правовых норм, специфика заключается в акценте на грамматические, социальные, этические виды толкования.
Поскольку характер общественной опасности деяния, в том числе и элементов с оценочными признаками, определяется законодателем по объектам, т.е. социальными ценностями в виде интересов личности, общества и государства, постольку первое, что надлежит сделать при выборе квалификационной нормы, это определить родовой, видовой и непосредственный объекты преступления. Честь и достоинство являются объектом психического самосознания личности и его общественной значимости.
«Деловая репутация» — профессиональный авторитет работника любой сферы деятельности. Объект оскорбления и клеветы в преступлениях против личности един.
Объект оскорбления в других главах УК уже иной. Состав по ст. 319 — это «публичное оскорбление представителя власти при исполнении им своих должностных обязанностей или в связи с их исполнением». Возникает вопрос, при квалификации требуется ли неприличная форма как в оскорблении личности, а не представителя власти? Полагаю, ответ должен быть отрицательным. Непосредственным объектом здесь выступает нормальная деятельность органов власти, предполагающая деловую репутацию представителя власти.
Признак «неприличной формы» в составе оскорбления нельзя формализовать или описать. В России 1990 гг. существенно изменилась публичная нравственность. Об этом можно судить по публикациям, в том числе и докторов наук. Один из членов Академии современной словесности А. Маровец, например опубликовал эротико-порнографическую книгу «Михаил Лермонтов. Только для взрослых»[4].
Особенность русской матерной брани такова, что она ориентирована на слово «мать», а не на потерпевшего, а это создает определенные сложности при квалификации оскорбления. Трудность возникает и при фиксировании такого оскорбления в приговоре, так как оскорбительные слова недопустимо приводить дословно и предлагать воспроизводить их при допросах.
В этой связи можно привести пример о слушании уголовного дела об оскорблении представителя власти, которое рассматривалось в Ленинском райсуде г. Москвы. На вопрос председательствующего, оскорбил ли милиционера подсудимый, при этом воспроизводить сами оскорбительные выражения суд запретил, потерпевший ответил:
«Меня лично подсудимый не оскорблял, он унизил мою мать, которая давно умерла, так что я не знаю, оскорбил ли он меня как работника милиции или нет».
Спустя два десятилетия такого рода дела в судах попросту не рассматриваются.