Попытаемся обосновать свою точку зрения, проанализировав институт обстоятельств, исключающих преступность деяния в Уголовном кодексе РФ и определить место провокации в нем.
Необходимо указать, что в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния, провокация с целью изобличения преступника, его преступной деятельности, подконтрольность преступной деятельности с целью недопущения совершения более тяжкого преступления, по нашему мнению, заслуживает определенного места в системе обстоятельств, исключающих преступность деяния для такого рода провокаций, по всем вышеперечисленным основаниям.
Действия сотрудников, работающих под прикрытием (преступное сообщество), а также их агентов носят общественно полезный характер, что в свою очередь, должно устранять саму возможность наступления уголовной ответственности. Причинение вреда агентами всегда носит вынужденный характер, а в большинстве случаев их действия подпадают под крайнюю необходимость. В данной ситуации нанесенный вред не только не должен считаться общественно опасным, но, наоборот, должен признаваться общественно полезным.
Ещё раз стоит подчеркнуть, что характерная особенность оперативных действий с включением инсценировки провокации заключается в том, что данные меры находят применение только в случае крайней необходимости, то есть если возможный вред будет гораздо более сильным, нежели вред, ставший результатом проведения оперативной операции. Цель внедренного сотрудника выявить всю сеть связей той либо иной преступной организации и предотвратить тем самым возможность совершения ими в дальнейшем преступной деятельности. Деятельность таких агентов направлена на разоблачение преступников, но в процессе этого разоблачения они вынуждены сами участвовать в различных преступлениях. Следовательно, они вынуждены совершать деяния, подпадающие под признаки статей Особенной части УК РФ. Несмотря на это, в заключительной стадии своей деятельности они предоставляют правоохранительным органам информацию, которая позволяет привлечь к уголовной ответственности не только исполнителей, но и организаторов тяжких либо особо тяжких преступлений. Такие действия только подтверждают общественную полезность и исключают противоправность – как признак преступления.
Данное положение полностью совпадает с положениями, содержащимися в ст. 39 УК РФ («Крайняя необходимость»)[27]. Так, при крайней необходимости возникает такое положение, когда опасность угрожает охраняемым законом общественным интересам (в нашем случае это длительная преступная деятельность организации либо сообщества). Предотвратить причинение ущерба этому интересу, устранить грозящую опасность можно только путем причинения вреда другому интересу (совершение агентом ряда преступлений с целью вхождение в доверие лидерам преступной группы). Обязательным условием на привлечение агента к уголовной ответственности выступает отсутствие в его действиях признаков, позволяющих указать на превышение соответствующих пределов.
Во-первых, причиненный вред должен быть менее значительным, чем предотвращенный. Вопрос о причиненном вреде должен решаться в каждом отдельном случае самостоятельно в зависимости от конкретных обстоятельств. При этом необходимо учитывать характер угрожающей опасности, последствия, которые могли наступить, если бы опасность не была бы предотвращена и иные обстоятельства.
Во-вторых, опасность, угрожающая интересам правоохранения, не может быть устранена при данных обстоятельствах другими средствами, кроме как причинением вреда также интересам правоохранения, иными словами это должен быть единственно возможный способ устранения опасности и предотвращения более значительного вреда. В противном случае не исключается уголовная ответственность лица, инсценировавшего провокацию. Превышением пределов правомерной провокации будет являться причинение вреда провокационными действиями явно не соответствующего характеру и степени общественной опасности. Если охраняемым интересам причиняется вред равный или более значительный, чем предотвращенный, то такое превышение должно повлечь за собой уголовную ответственность только в случаях умышленного причинения вреда. Вопрос о том, меньше ли причиненный вред вреда предотвращенного должен решаться, как и при крайней необходимости, в каждом случае в зависимости от конкретных обстоятельств. При этом необходимо учитывать характер угрожавшей опасности, последствия, которые могли наступить, если бы опасность не была предотвращена, и т.д. Если же лицо, осуществляющее правомерную провокацию, полагало, что оно предотвращает больший вред, чем причиняемый провокационной деятельностью, не предвидело и не могло предвидеть подлинного соотношения причиненного и предотвращенного вреда, то ввиду отсутствия вины провоцирующее лицо, по нашему убеждению, не может быть привлечено к уголовной ответственности.
Итак, мы подошли к третьему виду провокационных действий – провокации, как обстоятельства, смягчающего наказание.
Действия лица совершившего спровоцированное преступление требуют определенной уголовно-правовой оценки, и, конечно же, лицо, в действиях, которого имеется состав преступления должно быть привлечено к уголовной ответственности и понести наказание. Здесь необходимо помнить о принципах уголовной ответственности, а именно о принципе справедливости.
Смысл требования справедливости при назначении наказания состоит в том, чтобы не допустить несоответствия между мерой содеянного и мерой наказания. Поэтому, будет справедливым при назначении наказания лицу учитывать то обстоятельство, что преступление совершено им под воздействием провокатора. Общие начала назначения наказания помимо общественной опасности преступления, личности виновного указывают также на необходимость учитывать обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, поскольку они позволяют судить о степени общественной опасности преступления, личности виновного и тем самым индивидуализировать наказание. В данном случае мы полагаем, что совершение преступления под воздействием провокатора, то есть спровоцированное преступление, должно учитываться при назначении наказания как смягчающее обстоятельство.
Предусмотренный Уголовным кодексом РФ 1996 года перечень смягчающих обстоятельств оказывает существенное влияние на степень общественной опасности совершенного преступления и на личность.
Следует предположить, что на такое обстоятельство как на смягчающее наказание должно быть прямо указано в статье 61 УК РФ, что бы достаточно четко обозначить степень общественной опасности совершенного преступления вследствие провокации и личности спровоцированного. Такое дополнение имеет существенное значение, тем более что круг смягчающих обстоятельств не всегда был одинаковым, он изменялся по мере развития и совершенствования российского уголовного законодательства, и в частности - принципа индивидуализации наказания.
В УК 1996 года законодатель предусмотрел такое смягчающее обстоятельство, которое, на первый взгляд, подразумевает совершение спровоцированного преступления – это противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившиеся поводом для совершения преступления, и такое поведение теперь рассматривается как самостоятельное смягчающее наказание обстоятельство (ст. 61)[28], независимо от того, вызвало ли оно состояние сильного душевного волнения.
В сравнении с прежним законодательством нынешний Уголовный кодекс расширил содержание этого смягчающего обстоятельства. Теперь противоправные и аморальные действия потерпевшего, послужившие поводом для совершения преступления, не являются следствием возникновения состояния аффекта у виновного. В соответствии с этим, для смягчения наказания важно наличие факта противоправного или аморального поведения потерпевшего, что явилось поводом для совершения преступления. Надо полагать, что смягчение наказания виновному обусловлено тем обстоятельством, что потерпевший сам спровоцировал совершение преступления своим противоправным или аморальным поведением. Конечно же, провокация в данном случае подразумевается не в том уголовно-правовом значении, которое исследуется автором. Речь идет о совершении противоправных или аморальных поступках потерпевшим без непосредственного преследования умысла на совершение провокации и цели – уличение в совершении преступления, предлагаемой диссертантом уголовно-наказуемой провокации преступления. Поэтому рассматриваемое нами как обстоятельство, смягчающее наказание – совершение преступления вследствие провокации имеет существенное отличие от такого обстоятельства как противоправность или аморальность поведения, где о провокации со стороны потерпевшего можно говорить лишь в криминологическом смысле.
Что касается содержания провокации, то оно исходит из поведения человека, совершающего деяние. При анализе преступления невозможно рассматривать преступника обособленно от конкретной жизненной обстановки, в которой он находится. Поступки человека нельзя изолировать от ситуации, которая их вызвала и определила по форме и содержанию.
Более того, необходимо учитывать и поведение жертвы данного преступления. Ведь с позиции криминальной виктимологии провокацией принято считать отрицательное, ненадлежащее поведение жертвы, вызвавшее ответную реакцию субъекта, выражающуюся в противоправных действиях.