В уголовно-процессуальном судопроизводстве нередко допрашиваются в качестве свидетелей малолетние и престарелые лица. Согласно ч.4 ст.188 УПК свидетели, не достигшие шестнадцати лет, вызываются на допрос через его законных представителей либо через администрацию по месту его работы или учебы. Иной порядок вызова на допрос допускается лишь в случае, когда это вызывается обстоятельствами уголовного дела. При этом между положениями ч.4 ст.188 УПК и ч.6 ст.113 УПК имеется коллизия. Согласно ч.6 ст.113 УПК не подлежат приводу несовершеннолетние в возрасте до четырнадцати лет. Полагаем необходимым привести положения ч.6 ст.113 УПК в соответствие с ч.4 ст.188 УПК, путем увеличения возраста с четырнадцати лет до шестнадцати лет. Несовершеннолетним является лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста. Допрос свидетеля в возрасте до четырнадцати лет обязательно проводится с участием педагога, а в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет по усмотрению следователя проводится допрос свидетеля с участием педагога. При допросе несовершеннолетнего свидетеля вправе присутствовать его законный представитель.
А.П. Рыжаков полагает, что допуск законного представителя свидетеля возможен, если он об этом ходатайствует. /76/ Действительно, право присутствовать ему законом предоставлено; но о законных представителях свидетеля не указано в п.12 ст.5 УПК, отсутствуют также нормы, регулирующие их процессуальное положение; в главе 15 (ст.119) УПК свидетель или его законный представитель в числе лиц, имеющих права заявлять ходатайства, не значится. Между тем в ст.56 УПК свидетелю предоставлено право заявлять ходатайства, а механизм реализации этого права не указан. По нашему мнению, если несовершеннолетний свидетель явился на допрос с законным представителем, по аналогии с ч.1 ст.426 УПК, прокурор, следователь, дознаватель на основании постановления допускает его к участию в уголовном деле. Исходя из изложенного, для устранения коллизии полагаем необходимым внести дополнения в УПК. Во-первых, перечень лиц, указанных в п.12 ст.5 УПК, дополнить (законным) представителем свидетеля. Во-вторых, ст.119 УПК дополнить, включив в ч.1 свидетеля и его законного представителя в качестве лиц, имеющих право заявить ходатайства, а ст.56 УПК дополнить ч.4.1: "При участии законного представителя свидетеля ему должны быть разъяснены права, предусмотренные в этой части настоящей статьи. Допуск представителя оформляется постановлением (определением) лица, производящего процессуальное действие. Законный представитель вправе:
1) знать, по какому делу допрашивается несовершеннолетний;
2) участвовать в допросе несовершеннолетнего свидетеля, а также, с разрешения следователя, в иных следственных действиях, производимых с его участием;
3) знакомиться с протоколами следственных действий, в которых он принимал участие, и делать замечания (заявления) о правильности и полноте сделанных в них записей, которые подлежат занесению в протокол;
4) заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора и суда;
5) отказаться свидетельствовать против самого себя, своего супруга (своей супруги) и других близких родственников, круг которых определен пунктом 4 статьи 5 настоящего Кодекса. При согласии законного представителя свидетеля дать показания он должен быть предупрежден о том, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае его последующего отказа от этих показаний;
6) удостоверять правильность содержания протокола следственного действия;
7) с разрешения прокурора, следователя, дознавателя и суда задавать вопросы несовершеннолетнему свидетелю;
8) давать показания на родном языке или языке, которым он владеет;
9) пользоваться помощью переводчика бесплатно;
10) возмещать расходы (затраты) согласно требованиям статьи 131 настоящего Кодекса;
11) ходатайствовать о применении мер безопасности, предусмотренных ч.3 ст.11 настоящего Кодекса;
12) участвовать в заседаниях, проводимых с участием несовершеннолетнего свидетеля".
Также следует указать, что представитель свидетеля не вправе разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден.
Часть 9 ст.56 УПК дополнить и изложить в редакции: "Разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему, (законному) представителю, известными в связи с участием в производстве по уголовному делу, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, установленном статьей 161 настоящего Кодекса. За разглашение данных предварительного расследования свидетель, (законный) представитель несет ответственность в соответствии со статьей 310 Уголовного кодекса Российской Федерации".
Действие данного положения необходимо распространить на все процессуальные (следственные) действия, которые проводятся с участием несовершеннолетнего свидетеля.
При привлечении (допуске) законного представителя несовершеннолетнего необходимо узнать его мнение относительно выбора представителя. В соответствии со ст.12 Конвенции о правах ребенка государства-участники обеспечивают ребенку, способному сформулировать свои собственные взгляды, право свободно выражать эти взгляды по всем вопросам, затрагивающим ребенка, причем взглядам ребенка уделяется должное внимание в соответствии с возрастом и зрелостью ребенка. /53/ Аналогичное положение закреплено в ст.57 Семейного кодекса РФ. Представляется, что в таком случае с предложением В.С. Шадрина нельзя согласиться: согласно ему следователь вправе самостоятельно определять, кто именно из законных представителей будет присутствовать при допросе/90/. С нашей точки зрения, право выбора законного представителя для участия в процессуальных действиях, проводимых с участием несовершеннолетнего свидетеля, необходимо оставлять за несовершеннолетним, но никак не за должностными лицами, проводящими процессуальные действия.
В отличие от гражданского права, законные представители свидетеля к участию в уголовном деле привлекаются в помощь несовершеннолетним, не взамен их, а наряду с ними, в обеспечение защиты его интересов. /48/ Более того, законный представитель свидетеля не может заменить его, поскольку уголовно-процессуальное законодательство обусловливает его личное участие в уголовном судопроизводстве, т.е. исходит из незаменимости свидетеля.
Уголовно-процессуальная правоспособность и дееспособность делают правовой статус свидетеля функционирующим и действенным, с их помощью выявляются противоречия в его процессуально-правовом статусе.
Уголовно-процессуальная правоспособность свидетеля возникает с того момента:
как ему стали известны какие-либо обстоятельства дела;
как он правильно воспринял эти обстоятельства;
как его вызвали по конкретному уголовному делу.
А уголовно-процессуальная дееспособность свидетеля возникает с момента, как он дает об обстоятельствах достоверные (правильные) показания.
В новом уголовно-процессуальном законодательстве свидетель наделен значительным объемом прав. Поэтому необходимо сформулировать классификацию его прав, что позволило бы всесторонне исследовать их, а также выявить проблемные моменты в их реализации. По значимости (форме правового закрепления) права (свободы) свидетеля как участника уголовного процесса можно разделить на:
1) общепризнанные права, закрепленные в общепризнанных принципах и нормах международного права, международных договоров;
2) конституционные права, закрепленные в Основном Законе РФ;
3) уголовно-процессуальные права, закрепленные в уголовно-процессуальном законодательстве РФ.
Вступая в сферу уголовного судопроизводства, личность сохраняет свой общий (конституционный) правовой статус, определяющий ее права и свободы в обществе, кроме того, она приобретает специальный уголовно-процессуальный статус обвиняемого, подозреваемого, свидетеля и т.д.
Конституция закрепляет лишь главные, принципиальные положения, устанавливает права, свободы и обязанности граждан. Их осуществление предполагает трансформацию конституционных норм в уголовно-процессуальный закон, который должен сопровождаться конкретизацией постановлений Конституции, детализацией конституционных гарантий основных прав, свобод и обязанностей граждан средствами действующего законодательства, при посредстве отраслевого законодательства, а также путем установления процессуальных форм реализации прав, свобод и законных интересов. /97/
Для реализации некоторых прав свидетеля в УПК РФ отсутствуют соответствующие процессуально-правовые механизмы. Например, в ч.3 ст.133 УПК предусмотрено право любого лица, в том числе свидетеля, на возмещение вреда за незаконное применение уголовно-процессуального принуждения в ходе производства по уголовному делу. Уголовно-процессуальная политика окажется действенной, если при ее реализации будут учтены основания возникновения юридической ответственности государства в лице его должностных лиц, а также механизм наступления такой ответственности. Как указал Конституционный Суд РФ, "в соответствии со статьями 2 и 45 (часть 1) Конституции Российской Федерации государство обязано признавать, соблюдать и защищать права и свободы, создавая при этом эффективные правовые механизмы устранения любых нарушений, в том числе допущенных его органами и должностными лицами при осуществлении уголовного судопроизводства. Такая обязанность лежит прежде всего на законодателе, который в целях эффективного восстановления прав участников уголовного процесса определяет процедуры пересмотра неправосудных решений. Эти процедуры должны гарантировать приоритет прав и свобод человека и гражданина, не допуская предпочтения им даже самых важных общественных, ведомственных или личных интересов".