Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации.
Хотя арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикуется и даже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает неизбежное влияние идей о праве и судебных процедурах, которыми руководствуются современные официальные суды. В целом же он в значительной мере уступил место формализованной судебной системе, оснащенной детальными правилами разбирательства дел.
Основные тенденции развития права в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, а с другой – ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.[12]
Что касается возможностей учета элементов обычного права в процессе законодательной деятельности, то ученые справедливо говорят, что использование освободившимися государствами обычного права не может не носить ограниченного характера. Обычное право, по-видимому, может сохраниться лишь в той части, которая, получив в модифицированном виде законодательное закрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенности исторического развития народов Тропической Африки. Особенно важным здесь представляется сохранение и превращение в закон тех обычаев, которые издавна использовались общинным крестьянством для отстаивания коллективных начал производства в борьбе с феодально-племенной знатью, стремившейся подчинить общину своим интересам. Как показывает опыт правового строительства независимых государств Африки, национальное законодательство на первых порах сохраняет нить «преемственности» с исторически сложившимися нормами обычного права. Процесс вытеснения норм обычного права из сферы правового регулирования в африканских странах весьма сложен и длителен по своему характеру. В целом же главная тенденция развития обычного права в молодых государствах характеризуется ограничением регулирующего значения правового обычая и расширением круга общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.
Современный этап развития африканской правовой семьи характеризуется правовой многослойностью, но с более отчетливой тенденцией к оригинальным юридическим конструкциям и способам правовой регламентации. Сильнее сказывается и воздействие норм африканских межгосударственных объединений и институтов, а также общих норм международного права. Общей тенденцией многих африканских стран является также постепенное формирование общетерриториальной правовой системы. С усилением роли конституционного права как юридического фундамента государственной независимости нормы обычного, колониального и английского права преобразуются в нормы общетерриториального права. Его источники еще находятся на этапе становления.
Таким образом, традиционное африканское право, бесспорно, постепенно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило свое регулирующее значение. Его нормы по своему социальному содержанию плохо согласуются с тенденциями развития молодых развивающихся государств, стремящихся идти по пути цивилизации и прогресса. Но все же еще многие миллионы африканцев, особенно в сельской местности, продолжают жить по старым обычаям, избегают обращаться в государственные суды, предпочитая арбитраж и стремясь прийти к примирению в соответствии с традициями.
2.3 Особенности судебной системы стран Африки
Во времена колониализма существовали главным образом две категории судов: одна специализировалась на применении обычного права, другая применяла современное право, причем иногда они действовали одновременно и параллельно. Когда африканские страны стали независимыми, эта двойственность была поставлена под вопрос. Показалось неприемлемым существование в одном и том же государстве двух видов юстиции, из которых один справедливо или несправедливо, но рассматривался как низший по отношению к другому. Поэтому в ряде стран были проведены важные реформы в области судоустройства; эти реформы включили туземные суды в единую судебную систему, различие между судами современного права и обычного права перестало существовать. [13]
Эти реформы имеют весьма значительные последствия в том, что касается обычного права. Применяемое непосредственно юристами, обычное право неизбежно меняет свою природу, потому что ему придают противоречащую этой природе строгость и определенность. Понятия юристов и понятия обычного права вступают в противоречие. Применение обычного права под контролем юристов и, более того, передача его непосредственно в руки юристов влекут за собой большую опасность ускорения упадка традиционного права.
При отсутствии в регионе сколько-нибудь централизованной власти дела о браке, опеке над детьми, наследования, землевладения решали арбитражи, состоящие из старейшины и других влиятельных членов семьи или группы родственников. Если же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитрами выступали старейшие члены семей, главы основных линий наследования и др. Суды другого типа функционировали как государственные структуры с соблюдением юридических формальностей. Они существовали в регионах с более или менее централизованной властью. Обычно такие суды образовывали иерархическую систему, начиная от низших (например, суды мелких вождей) и кончая высшими (суды крупных вождей).
Обычное право повсеместно признавало полигамию, а также устанавливало выкуп за невесту, призванный подтвердить, что основанный на обычае брак – это покупка жены. Расторжение брака было очень редким явлением, и получить разрешение на развод стоило больших трудов. Семьи были заинтересованы в продолжении установленного между ними союза, к тому же расторжение брака означало возвращение приданого. Развод обговаривался между семьями с привлечением старейшин клана.
Может показаться, что, став полноправным, обычное право получило известное повышение в ранге, ибо отныне оно применяется как равноправное.[14] Однако именно в процессе применения оно и искажается, поскольку судьи воспитаны в духе английского общего права, чуждого обычаю. Новая, все болем полная публикация, сборники судебной практики, посвященные обычному праву, были призваны спасти его, но в то же время способствовали его упадку, ибо, будучи зафиксированным, обычное право потеряло при этом свою душу. Обычай, полностью ставший правом, имеет мало общего с традиционным обычаем. Деколонизация не послужила реабилитации обычая; в действительности она спела ему отходную.
Одна из характерных черт обычного права заключается в том, что правовые и материальные нормы выступают в неразрывной связи, а при решении конфликтов стороны руководствуются в первую очередь идеей примирения. Задача суда заключается не столько в том, чтобы устранить причиненное зло, восстановить согласие в общине и обеспечить ее сплоченность. [15]
В настоящее время Южная Африка имеет некодифицированную систему права. Два главных источника современного южноафриканского права – законодательство и прецедентное право. Каждый суд связан решениями вышестоящего суда. Решения магистратских судов прецедента не создают. Обычай, хоть и является источником права, имеет незначительное применение. Законодательство включает Конституцию и акты Парламента (законы), конституции и законодательные акты провинций, а также подзаконные правовые акты – от правительственных до муниципальных. Конституция содержит достаточно сложные правила разграничения законодательной компетенции Республики и провинций и разрешения противоречий национального и провинциального законодательства. Конституция предусматривает независимую и беспристрастную судебную власть, подчиненную только ей. В судебную систему ЮАР входят Конституционный суд, Верховный апелляционный суд, высокие суды, суды магистратов. Адвокатура разделена, так же как и в Англии, на 2 категории: адвокатов (аналог английских барристеров) и атторнеев, поверенных (аналог английских солиситоров).
Высокие суды имеют территориальную юрисдикцию в рамках провинции или ее части. Они рассматривают любые гражданские и уголовные дела, а также выступают апелляционной инстанцией по отношению к нижестоящим судам.
Суды магистратов составляют низовое звено системы общих судов и рассматривают основную массу гражданских и уголовных дел. В не их компетенции находятся дела о наиболее тяжких преступлениях (убийство, изнасилование, государственная измена). Магистраты, в отличие от собственно судей, являются служащими Департамента юстиции и не обязаны иметь университетскую степень.
Существует также особая система судов мелких исков (small claims court), которые рассматривают гражданские иски на суммы не более 3 тысяч рандов. Дела в них рассматриваются одним мировым судьей, обычно на безвозмездной основе. Его решения окончательны. Отдельные традиционные суды применяют африканское обычное право; они возглавляются традиционными лидерами, обычно вождями или старейшинами.
3. Влияние основных правовых семей на традиционное африканское обычное право
Второй этап развития традиционного общего права был связан с колонизацией Африки в XIX в., которая внесла крупные перемены в юридическую жизнь континента. Давление и влияние права колониальных держав становилось доминирующим.
Правовая система ЮАР вобрала в себя элементы сразу трёх выделяемых сегодня правовых семей: романо-германской, англо-саксонской и традиционной. В целом в современной Южной Африке преобладает романо-германское право, то есть наблюдается верховенство закона над всеми правовыми решениями и чёткое разделение права на частное и публичное.