Потреба в захисті (охороні) прав і свобод особи виникає в разі їх порушення, виникнення перешкод на шляху їх використання або спору про саме право. Ця сутнісна характеристика функції захисту, власне, й відмежовує її від інших, у тому числі й від функції забезпечення прав і свобод людини.
З наведеного можемо зробити декілька важливих висновків: а) забезпечення й захист прав і свобод громадян – це самостійні види діяльності, здійснювані правозастосовувачами; б) це елементи єдиного механізму гарантування прав громадян; в) за допомогою забезпечення й захисту прав досягається дійове здійснення цивільних, політичних, соціально-економічних та інших прав і свобод, тобто досягається реалізація загальновизнаного принципу поваги до прав та свобод людини і громадянина.
У правовій науковій літературі існують певні класифікації обмеження цих прав і свобод, а також його юридичні підстави [9, с. 35–40]. При цьому зазначимо, що наукові класифікації не тільки мають значення для систематизації явищ, що вивчаються, а в той же час служать ступенем для дослідження змісту явищ, нерідко сприяють правильному з'ясуванню їх функцій і природи. Правда, це багато в чому залежить від того, яка з ознак розглядуваних явищ (сутнісна або зовнішня, формальна) покладена в основу такої класифікації, із чого витікає, що через указану причину різні класифікації мають неоднакове значення в науці [8, с. 18].
Проведений науковцями-процесуалістами аналіз норм Конституції України з метою з’ясування орієнтирів щодо конкретних меж обмеження прав людини при розслідуванні злочинів теоретично спонукає до вирішення головного питання: які ж соціальні цінності при проголошенні пріоритету прав людини змушують міжнародне співтовариство й законодавців, передбачати в кримінально-процесуальному законодавстві норми стосовно такого обмеження.
Досудове провадження розпочинається зі стадії порушення кримінальної справи. У теорії кримінального судочинства будь-яка стадія процесу визначається 4-ма ознаками: безпосередніми завданнями, кінцевими рішеннями, особливою процесуальною формою й окресленим колом учасників [7, с. 168]. Порушення кримінальної справи у кримінальному процесі України вважається самостійною стадією. Вона є тією рушійною силою, яка в подальшому дає можливість законно обмежувати права й законні інтереси особи, в тому числі під час проведення слідчих дій і застосування у встановленому законом порядку запобіжних заходів. Її безпосередніми завданнями є встановлення в діянні ознак злочину чи обставин, які виключають провадження по справі.
Слід констатувати, що вперше особа може відчути тиск з боку держави ще в процесі дослідчої перевірки матеріалів. У цьому аспекті важливо звернути увагу на постанову КМУ від 26 вересня 2007 р., № 1169, якою затверджено Порядок отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, та використання добутої інформації. Відповідно до неї зазначимо наступне. Порядок захисту й обмеження прав та свобод людини в аспекті недоторканності особистого й сімейного життя, житла, листування та приватної комунікації визначено статтями 29–32 Конституції України, а деталізовано нормами КПК. Отже,, порядок отримання дозволу суду на здійснення заходів, що тимчасово обмежують права людини, і порядок використання у кримінальному судочинстві добутої інформації може регулюватися лише Основним Законом України (ч. 1 ст. 92) й КПК. Таким чином, ідеться про сферу виключно законодавчого регулювання, в якій КМУ не має повноважень.
Окрім того, в зазначеній постанові здійснено спробу закріпити єдиний порядок отримання дозволу суду на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права людини, й використання добутої інформації для всіх сфер оперативно-розшукової діяльності. Такий підхід є методологічно хибним, тому що порядок оперативно-розшукової діяльності у сфері кримінального судочинства суттєво відрізняється від порядку виконання зазначених заходів у сфері контррозвідувальної й розвідувальної діяльності.
З огляду на вищезазначені позиції можемо стверджувати, що існують усі підстави вважати зазначену постанову КМУ такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) [8].
Стадія порушення кримінальної справи може завершитися одним з 2-х рішень: порушенням кримінальної справи або відмовою в цьому. З нашого погляду, ч. 1 ст. 99 КПК необхідно доповнити нормою, що постанова про відмову в порушенні кримінальної справи обов’язково повинна бути обґрунтованою й мотивованою, що буде вказувати на її законність.
Зміст указаної стадії полягає в процесуальній діяльності органу дізнання, слідчого, прокурора чи суду по розгляду первинної інформації про злочини (її прийому, реєстрації, перевірці та прийняттю рішення). Окрім того, у стадії порушення кримінальної справи можуть брати участь заявник, особа, яка з’явилася з повинною, спеціаліст, поняті, особа, яка надає пояснення. Безпосередньо процесуальна діяльність розпочинається з появи приводу для порушення кримінальної справи й закінчується відповідним рішенням про її порушення чи відмовою в цьому.
У юридичних джерелах традиційно прийнято вважати порушення кримінальної справи першою стадією кримінального процесу [1, с. 66; 26, с. 50; 71, с. 121]. Треба визнати, що таке стале положення відповідає структурній побудові чинного КПК. Проте в умовах формування правової держави і проведення судово-правової реформи неспроможність подібного визначення, а також недосконалість чинного кримінально-процесуального законодавства стають особливо очевидними [3, с. 13].
Як правило, стадії порушення кримінальної справи передує діяльність з розгляду заяв і повідомлень про злочини, що також регулюється нормами кримінально-процесуального закону. Стаття 97 КПК найімовірніше має на увазі прийом, реєстрацію й розгляд заяв і повідомлень про злочин. Як вбачається, їх розгляд є складовою частиною такої стадії кримінального процесу, як порушення кримінальної справи. А думка вчених-процесуалістів, які стверджують про її самостійність, залишається дискусійною [19, с. 122]. Вважаємо слушною пропозицію Г.П. Середи про доповнення чинного КПК спеціальною нормою, яка визначала б порядок і засоби перевірки заяв (повідомлень) про злочини [6, с. 11].
Від швидкості, повноти, законності й обґрунтованості прийнятих заходів на повідомлення, що надійшли про вчинений або підготовлюваний злочин, залежить результативність поновлення порушених охоронюваних законом конституційних прав та свобод людини і громадянина й застосування для цього своєчасних заходів [19, с. 43].
Під прийманням інформації про злочин розуміються дії посадової особи (прокурора, слідчого, органу дізнання й судді), яка наділена відповідними повноваженнями по одержанню заяв чи повідомлень про злочини. Реєстрація – це присвоєння кожній заяві чи повідомленню про злочин певного номера й фіксація в обліковій реєстраційній документації стислих відомостей згідно зі встановленим порядком. Практичний зміст такого поділу є очевидним: посадова особа може одержати заяву чи повідомлення про злочин, але не зареєструвати його або зареєструвати не у відповідності зі встановленими правилами.
За ч. 2 ст. 97 КПК щодо заяви або повідомлення про злочин прокурор, слідчий, орган дізнання або суддя зобов'язані не пізніше 3-денного строку прийняти одне з таких рішень: (а) порушити кримінальну справу; (б) відмовити в її порушенні; (в) направити заяву або повідомлення за належністю.
Що стосується заяви, яка надійшла, в першу чергу вирішується питання про підслідність, тобто перед уповноваженим державним органом чи посадовою особою стоїть завдання вияснити, хто саме має право порушити або відмовити в порушенні кримінальної справи. Указаний орган (посадовець), отримавши заяву, зобов’язаний провести її попередню перевірку й оформити кінцеве для цієї стадії процесуальне рішення. За підслідністю мають бути направлені матеріали попередньої перевірки за заявою, а не лише остання. Рішення про її направлення за підслідністю повинно бути оформлено процесуально. Зауважимо, що КПК не містить порядку повідомлення заявника (потерпілого) про це. На практиці трапляються випадки, коли заявники (потерпілі) потягом тижня (а то й більше) не мають інформації, який орган і хто безпосередньо розглядає їх заяву. Правоохоронні органи без повідомлення заявникові (потерпілому) направляють заяви із зібраними матеріалами від одного органу до іншого, від одного підрозділу ОВС іншому, тим самим порушуючи охоронювані законом права на доступ до інформації (тобто де, коли й ким саме прийматиметься відповідне рішення), що, у свою чергу, є елементом загально-правового поняття – доступу до правосуддя, а заявники (потерпілі) залишаються осторонь від розгляду й вирішення первинних матеріалів, які стосуються їх порушених злочином прав і законних інтересів.
Зважаючи на вказане, думаємо, що доцільно було б законодавчо закріпити вимогу про складання постанови про направлення заяви за підслідністю особою, яка перевіряє інформацію, протягом 3-х діб з моменту її реєстрації з обов’язковим повідомленням заявника й особи, потерпілої від злочину, шляхом направлення (вручення) копії цього документа, а також про обов’язок роз’яснити право особи особисто чи за допомогою представника знайомитися з матеріалами, на підставі яких прийнято відповідне рішення.
Як альтернатива запропонованому, вбачається достатньо виправданим нормативне збільшення строку перевірки заяв і повідомлень про злочини до 15 діб, що зумовило б прийняття органами дізнання й досудового слідства більш обґрунтованих рішень, що у свою чергу, сприятиме забезпеченню прав і законних інтересів особи на цьому етапі кримінального судочинства.
Серед учених-правників існує точка зору щодо конкретизації вказівки закону про зазначення часу складання постанови про порушення кримінальної справи. Оскільки лише акт її порушення відкриває можливості для вжиття заходів кримінального примусу (зокрема, застосування ст. 98¹ КПК) і здійснення передбачених законом слідчих дій. У цій постанові має бути з певною точністю зафіксовано початкову точку відліку часу, аналогічно тому, як указується, наприклад, у протоколі затримання особи (ч. 2 ст. 106 КПК). Це послужить додатковою гарантією охорони прав та свобод людини і громадянина у кримінальному судочинстві й в окремих випадках полегшить вирішення питання про належність тих чи інших доказів. Справедливо, з нашого погляду, стверджує Т.М. Москалькова, що наявність цієї стадії є гарантією від свавілля та зловживань з боку посадових осіб [20, с. 290].