В итоге, сложившаяся в сфере миграции проблемная ситуация не получает комплексного решения, учитывающего интересы всех заинтересованных сторон (государственных органов, общественных структур, иностранных граждан и привлекающих их к труду работодателей).
Примером здесь могут послужить Федеральные Законы «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации», «О миграционном учет иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации», в которые неоднократно вносились изменения и дополнения: в первый – 21, во второй – 7.
Кроме того, недостаточно проработан ряд положений, изложенных в федеральных законах, постановлениях Правительства Российской Федерации, ведомственных нормативных правовых актах органов исполнительной власти, которые оставляют открытыми вопросы, в частности, однозначного определения правового статуса иностранного гражданина в системе отношений с органами исполнительной власти в сфере миграции.
Так, в Законе о правовом положении иностранцев определены категории иностранных граждан, которые могут получить разрешение на временное проживание вне рамок квоты, утвержденной Правительством Российской Федерации. В частности, согласно п. 3.5 статьи 6 Закона о правовом положении иностранцев, без учета утвержденной Правительством Российской Федерации квоты разрешение на временное проживание может быть выдано, в том числе, иностранному гражданину, осуществившему инвестиции в Российской Федерации в размере, установленном Правительством Российской Федерации.
Эта же категория иностранных граждан указана в п. «д» статьи 9 Положения о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание, утвержденное Постановлением Правительства Российской Федерации от 1 ноября 2002 г . № 789 и п. 5 статьи 28 Административного регламента по предоставлению Федеральной Миграционной Службой государственной услуги по выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание в Российской Федерации, утвержденного Приказом ФМС России от 29 февраля 2008 г . № 40.
Вместе с тем, размер указанных инвестиций до настоящего времени Правительством Российской Федерации не установлен и порядок обращения с заявлением об оформлении указанного разрешения не определен.
Также до сих пор не получили необходимого законодательного урегулирования вопросы, связанные с заемным трудом применительно к привлечению и использованию иностранных работников. В последнее время отмечаются случаи заключения российскими организациями договоров с иностранными компаниями на предоставление ими персонала для организации какого-либо направления деятельности. Указанные иностранные граждане, являясь работниками иностранного юридического лица, расположенного за пределами Российской Федерации, на деле трудовую деятельность осуществляют на территории России.
Например, московской сети гостиниц «Мариотт» российским юридическим лицам со 100% российским капиталом – ЗАО «Грандъ-Отель», ЗАО «Гостиница Тверская», ООО Гостиница «Аврора-Люкс» потребовались административно-управленческие работники, обладающие определенной профессиональной подготовкой, которая среди российских граждан отсутствует. При этом американская сервисная компания «ИХК Сервисез Компани, Л.Л.К.» согласилась предоставить находящихся у нее в штате работников исключительно на основе заключения договора возмездного оказания услуг .
В итоге вопрос с привлечением указанного персонала был решен на основе заключения между указанной сервисной компанией и соответствующей российской гостиницей (организацией-услугополучателем) гражданско-правового договора возмездного оказания услуг, дополненного гражданско-правовом договором социального характера, в котором были отражены существенные социальные условия работников, направленных сервисной компанией-работодателем[40].
В качестве недоработки, присутствующей в действующих миграционных нормативных правовых актах, является отсутствие мотивированного практическим смыслом механизма регулирования трудовой деятельности иностранных граждан за пределами субъекта РФ, на территории которого им выдано разрешение на работу.
Постановление Правительства Российской Федерации от 17 февраля 2007г . № 97 «Об установлении случаев осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином или лицом без гражданства, временно пребывающими (проживающими) в Российской Федерации, вне пределов субъекта Российской Федерации, на территории которого им выдано разрешение на работу (разрешено временное проживание)» устанавливает случаи и сроки осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами:
- в рамках 10 календарных дней в случае направления иностранного работника в служебную командировку и 60 календарных дней в случае, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер, и это определено его трудовым договором (для иностранных граждан, временно пребывающих на территории РФ);
- в рамках 40 календарных дней в случае направления иностранного работника в служебную командировку и 90 календарных дней в случае, если постоянная работа осуществляется работником в пути или носит разъездной характер и это определено его трудовым договором (для иностранных граждан, временно проживающих в РФ).
Практическая деятельность в Российской Федерации иностранных инвестиционных компаний, свидетельствует, что иностранным работникам, которые, как правило, относятся к руководящему составу, в целях развития и продвижения бизнеса требуются частые посещения представительств и филиалов головной компании, действующие в различных субъектах Российской Федерации. Подобные ограниченные сроки командирования, в подавляющем большинстве случаев, препятствуют нормальному исполнению этими иностранными работниками возложенных служебных обязанностей и как следствие снижают эффективность инвестиционной деятельности иностранных компаний в Российской Федерации.
При информировании миграционных органов о перемещениях иностранного гражданина по территории РФ или при выезде за ее пределы предполагает подачу до 20 документов каждый раз при любом таком перемещении. Согласно действующему порядку приходится доказывать факт пребывания иностранного гражданина в другом регионе Российской Федерации, предоставляя билеты, копии постановки на учет в регионе и т.п.
Очевидно, что данная норма не отвечает современным реалиям деловой жизни с привлечением иностранных инвесторов и специалистов. Нынешний порядок создает излишнюю административную и финансовую нагрузку на работодателей.
В целях решения данной проблемы следует рассмотреть возможность однократной постановки принимающей стороной на миграционный учет временно пребывающего в Российской Федерации иностранного гражданина с условием снятия его с миграционного учета только в случае изменения места работы или проживания.
В то же время действующим законодательством предусмотрена возможность исполнения иностранными работниками своих служебных обязанностей в субъекте Российской Федерации, в котором они не получали разрешение на работу. Это возможно, если в трудовом договоре записано, что их работа носит разъездной характер и профессия входит в соответствующий перечень, утвержденный Минздравсоцразвития России.
В результате некоторые работодатели используют указанную возможность для направления своих работников в другой субъект Российской Федерации. Например, подобный случай имел место в 2009 году в Республике Бурятия, когда, в условиях высокого уровня собственной безработицы, без соответствующего согласования, на строительство жилого дома прибыли каменщики из соседнего субъекта Российской Федерации, спровоцировав определенное социальное напряжение. Данная ситуация возникла потому, что профессия каменщика, без уточнения на каких объектах она может использоваться, была отнесена Минздравсоцразвития России к категории разъездных. Очевидно, что проблемы с командированием иностранных работников в другой субъект Российской Федерации для исполнения служебных обязанностей на объектах работодателя, требуют более тщательной законодательной проработки. Определенные сложности в привлечении и использовании иностранных специалистов связано с требованием обязательного представления легализованного документа о высшем образовании. Данное, во многом, формальное требование не учитывает потребности конкретной компании в уникальных специалистах, которые не имеют таких документов. В свою очередь, формальное требование при оформлении разрешения на работу обязательного представления диплома, который не свидетельствует ни об опыте работы, ни о действительно высоком уровне квалификации, в случаях с подобными компаниями, является негативным фактором, серьезно ограничивающим успешное развитие их инвестиционной деятельности в Российской Федерации. Очевидно, компания лучше других знает, какой специалист является для нее наиболее ценным и значимым, даже если у него отсутствует соответствующий диплом. Для решения данной проблемы в интересах Российской Федерации и действующих на ее территории иностранных компаний предлагается ввести более гибкое правило подтверждения квалификации иностранного специалиста. Например, альтернативой диплому может стать наличие определенного стажа работы на соответствующей должности или специальности и зарплата, не ниже определенного уровня. Большой стаж работы и готовность компании платить работнику значительную зарплату свидетельствуют, что в таком специалисте компания реально заинтересована.
Отмечено, что ограничение квоты в использовании труда иностранцев способствует незаконной трудовой миграции. В чем роль инструмента квотирования?