Таким чином, предметна юрисдикція Трибуналу не збігається повною мірою з матеріально-правовою характеристикою злочину за загальним міжнародним правом. При цьому загальновизнане поняття злочину проти людяності не може бути змінено Статутом. Зі статті 5 випливає тільки те, що Трибунал уповноважений здійснювати кримінальне переслідування осіб, котрі вчинили злочин проти людяності «під час збройного конфлікту міжнародного чи внутрішнього характеру»[129, para. 249; 173, para. 546; 132, para. 491]. Поза зв'язком зі збройним конфліктом злочин проти людяності не підпадає під юрисдикцію Трибуналу.
Значення ситуації збройного конфлікту для кваліфікації злочинів за статтею 3 і статтею 5 Статуту не рівнозначно. Для кваліфікації правопорушення як злочину за статтею 3 має бути встановлений не тільки стан збройного конфлікту під час вчинення злочинних актів, але і близький зв'язок між конфліктом і цими діями. Для кваліфікації діянь за статтею 5 такий зв'язок не обов'язковий.
Немає необхідності і встановлювати, що злочин був досконалий точно в тому географічному районі, де в цей час відбувалися бойові дії. Усе, що потрібно, – це довести, що стан збройного конфлікту існував . За умови, що злочинні дії відповідають географічному і часовому контексту конфлікту, не обов'язково, щоб обвинувачуваний мав намір активно брати участь у ньому.
Стаття 5 визначає злочини проти людяності як злочини, які «спрямовані проти будь-якого цивільного населення». Прецедентне право Трибуналу інтерпретувало цю характеристику, встановив необхідність установлення широкомасштабного чи систематичного нападу на цивільне населення . Таким чином, стаття 5 охоплює навмисні злочинні діяння, вчинені в контексті збройної сутички, що є частиною нападу, спрямованого проти будь-якого цивільного населення.
Вираження «напад, спрямований проти будь-якого цивільного населення» звичайно розглядається в прецедентній практиці Трибуналу як сукупність п'яти елементів:
1) має статися напад;
2) дії злочинця мають бути частиною цього нападу;
3) напад має бути «спрямований проти будь-якого цивільного населення»;
4) напад має бути «широкомасштабним чи систематичним»;
5) злочинець має знати про контекст широкомасштабного чи систематичного нападу, в якому відбуваються його дії, і усвідомлювати, що вони є частиною цього нападу[129 Tadic Appeal Judgement, para. 248] .
«Напад» може бути визначений як лінія поведінки, що припускає вчинення актів насильства. Сама природа злочинних дій, які охоплює стаття 5, полягає в тому, що вони мають бути «спрямовані проти будь-якого цивільного населення» і, отже, є не окремими діяннями, а саме лінією поведінки. Поняття нападу має відносний характер. Необхідно насамперед охарактеризувати населення, що є об'єктом нападу, і, у світлі засобів, методів, ресурсів і результату нападу на це населення, можна встановити, чи був напад дійсно широкомасштабним чи систематичним.
Вираження «спрямовано проти цивільного населення» означає, що цивільне населення – первинний об'єкт нападу при вчиненні злочину проти людяності. Зміст терміна «напад» у контексті цього виду злочинів трохи відмінний від значення, вкладеного в той самий термін у праві збройних конфліктів. Зокрема, Додатковий протокол до Женевських конвенцій від 12 серпня 1949 року, що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол I), у статті 49 установлює, що «напад» означають акти насильства щодо супротивника, незалежно від того, чи відбуваються вони при наступі чи при обороні» . На противагу цьому, за змістом статті 5 Статуту, «напад» не обмежений ситуацією воєнних дій. Він може бути здійснений щодо будь-якого цивільного населення, а не тільки щодо населення супротивника. Однак в обох випадках заборона виходить з того принципу, що війна має статися між збройними силами чи збройними групами і цивільне населення не може бути законною метою нападу .
Додатковий протокол І передбачає, що «для забезпечення поваги і захисту цивільного населення і цивільних об'єктів сторони, що перебувають у конфлікті, мають завжди вбачати різницю між цивільним населенням і комбатантами, а також між цивільними об'єктами і воєнними об'єктами та відповідно спрямовувати свої дії тільки проти воєнних об'єктів» (стаття 48), «цивільне населення як таке, а також окремі цивільні особи не мають бути об'єктом нападів. Забороняються акти насильства чи погрози насильством, що мають за основну мету тероризувати цивільне населення» (стаття 51). Як випливає з букви і духу статті 5 Статуту Міжнародного трибуналу по колишній Югославії, термін «цивільне населення» має тлумачитися розширено. У тексті статті говориться, що злочин спрямований проти «будь-якого» цивільного населення. Поняття «будь-яке цивільне населення» зміщає акцент зі статусу жертви на колективний аспект злочину. Намір виключити ізольовані й випадкові дії з поняття злочинів проти людяності обумовило вимогу, щоб злочин був спрямований не просто проти цивільних осіб, а проти «населення».
Стаття 5 має на увазі «будь-яке» цивільне населення, включаючи населення держави, збройні сили якого беруть участь у нападі, тому немає необхідності доводити, що жертви злочину є населенням протилежної сторони конфлікту. Вираження «населення» не має на увазі повне населення того географічного району, в якому відбувається напад. У цьому аспекті прецедентне право Трибуналу по колишній Югославії відповідає положенням Додаткового протоколу I, стаття 50 якого («Визначення цивільних осіб і цивільного населення») передбачає, що «цивільне населення складається з усіх осіб, котрі є цивільними особами… Присутність серед цивільного населення окремих осіб, котрі не підпадають під визначення цивільних осіб, не позбавляє це населення його цивільного характеру». Особи, котрі були учасниками руху Опору, зокрема пацієнти лікарні, можуть розглядатися як жертви злочину проти людяності . [130, para. 643; 165, paras. 29; 173, paras. 547 – 549; 127, paras. 208 – 213].
Таким чином, система злочинів проти людяності містить у собі не тільки дії, вчинені щодо цивільних осіб у суворому розумінні слова, але і злочини проти тих, хто був членом руху Опору і входив до складу воюючих сторін, але в момент вчинення злочину не брав участі у воєнних діях. У справі Prosecutor v. Blaskic Судова камера підкреслила, що саме певна ситуація жертви під час вчинення злочину, а не її статус, мають бути взяті до уваги при визначенні поняття цивільного населення. Присутність військових осіб у межах навмисно переслідуваного населення не змінює його цивільного характеру.
Характеристика нападу як широкомасштабного чи систематичного має принципове значення для системи злочинів, які охоплює стаття 5. Незважаючи на те, що текст статті не містить прямої вказівки на цей контекст, прецедентне право Трибуналу розглядає його як найважливіший елемент злочинів проти людяності, наполягаючи, що ці злочини мають відрізнятися від воєнних: вони мають бути широкомасштабними чи демонструвати систематичний характер. Тільки в тому разі, якщо є зв'язок одиничного акту з широко поширеним або систематичним нападом проти цивільного населення, така дія може кваліфікуватися як злочин проти людяності. Саме напад, не індивідуальні дії обвинувачуваного, має бути «широкомасштабними чи систематичними».
Інкримінований злочин не має складати напад у цілому, він являє собою частину нападу чи, як заявила Апеляційна камера у справі Tadic, являти собою частину широкомасштабного чи систематичного нападу, спрямованого проти цивільного населення. Умови широкомасштабності й систематичності не сукупні, а альтернативні [174, para. 30; 130, paras. 646 – 647] , однак вони часто перекривають одна одну.
Злочини, що не є зв'язаними з широко поширеним або систематичним нападом на цивільне населення, не мають переслідуватися за судом як злочини проти людяності. Цей висновок неодноразово повторювався в прецедентній практиці. Як правило, широкомасштабний чи систематичний напад сполучений з великою кількістю жертв і передбачає деяку форму чи планування організації. Кількісний критерій, однак, об'єктивно невизначений: ні міжнародне, ані національне право не встановлюють межу, за якою «починається» злочин проти людяності .
Злочини проти людяності – правопорушення колективного характеру, специфіка яких полягає в тому, що жертва піддається насильству не через її індивідуальні ознаки, а через приналежність до переслідуваного цивільного населення . Стаття 5 Статуту трибуналу по колишній Югославії припускає, що такі злочини є більш ніж чисто сингулярними діями, абсолютно не зв'язаними між собою. Ця вимога виключає з категорії злочинів проти людяності ізольовані акти, вчинені злочинцем, котрий діє за своєю власною ініціативою, і спрямовані проти окремих жертв. У той самий час єдиний злочинний акт, якщо він зв'язаний із широко поширеним чи систематичним нападом, може являти собою злочин проти людяності .
Це твердження було також заявлене у справі Prosecutor v. Mrksic and оthеrs, у рішенні за якою Трибунал знову підтвердив, що злочини проти людяності мають бути широко поширені чи демонструвати систематичний характер. Якщо є зв'язок із широко поширеним чи систематичним нападом проти цивільного населення, тобто дії обвинувачуваного були частиною певного контексту (а саме нападу проти цивільного населення), одиничний акт також може кваліфікуватися як злочин проти людяності. Трибунал по Руанді у справі в Akayesu дійшов висновку, що «широкомасштабне» означає «масову, кількаразову дію великого масштабу і спрямоване проти безлічі жертв». Обидва Трибунали, однак, погодилися з тим, що такі дії мають бути частиною політики.