Непонятно в этой связи то, что в ст. 29 ГПК и ст. 32 АПК законодатели не относят представителей (в том числе адвоката) к числу лиц, участвующих в деле, и вообще не упоминают их в этом перечне.
В свое время это обстоятельство дало ряду ученых основание выдвинуть тезис о том, что представитель не является лицом, участвующим в гражданском деле, поскольку не заинтересован в его исходе. Вряд ли можно согласиться с данной точкой зрения. Судебный представитель является субъектом гражданских и арбитражных процессуальных отношений. В юридической литературе справедливо отмечается, что заинтересованность в гражданском и арбитражном процессе может быть не только материальной, но и процессуальной. Ведь представитель, выполняя данное ему поручение, своими действиями оказывает влияние на развитие процесса и имеет в деле самостоятельный процессуальный интерес, сам выбирает пути и способы защиты интересов своего доверителя.
Разумеется, для самого адвоката - представителя исход гражданского или арбитражного дела, в котором он принимает участие, не создает, не изменяет и не прекращает материально - правовых отношений. Вместе с тем для его профессионального престижа немаловажно, каким результатом закончится рассмотрение дела. Имеет также значение для него и решение вопроса о том, насколько профессионально было выполнено поручение своего доверителя. Поэтому он крайне заинтересован в вынесении судом решения определенного (позитивного) содержания. Именно в этом состоит процессуальная заинтересованность адвоката - представителя. В противном же случае лицами, участвующими в деле, следовало бы признавать только стороны и третьих лиц.
Действительно, достаточно доверителю отменить свое поручение, и сразу отпадет интерес судебного представителя в совершении процессуальных действий в целях достижения положительного для доверителя результата. Думается, что адвокат - представитель должен обладать тем объемом прав, которые предоставлены лицам, участвующим в деле. К сожалению, в российском гражданском и арбитражном процессуальном законодательстве представителя по-прежнему относят к лицам, содействующим суду, наравне с такими юридически незаинтересованными участниками судопроизводства, как свидетели, переводчики, эксперты и т.д., которые участвуют в процессе исключительно в целях содействия осуществлению правосудия. Не относит представителя к лицам, участвующим в деле, и ст. 34 проекта ГПК РФ. Таким образом, деятельность адвоката - представителя односторонне рассматривается только как содействующую (вспомогательную) правосудию в установлении истины по делу, без упоминания о том, что последний всю свою профессиональную деятельность должен в первую очередь подчинять интересам защиты прав и законных интересов своего доверителя.
Эта ситуация является следствием недостаточно четкого правового определения процессуального положения судебного представителя, случаем формального несовершенства закона. В теории права различают материальное и формальное несовершенство закона. Под материальным несовершенством понимается полная или частичная материальная необусловленность закона (например, устарелость закона, несоответствие его изменившимся экономическим и иным общественным процессом и т.д.). Под формальным несовершенством закона понимается недостаток в юридическом оформлении мысли законодателя как условии строгого принципа законности.
Отдельной строкой хотелось бы отметить, что в настоящее время в ряде бывших республик Союза указанное мной предложение о признании адвоката лицом, участвующим в деле, нашло свое выражение, например ГПК республик Молдовы, Беларуси, Таджикистана относят представителей к лицам, участвующим в деле. Считаю возможным такое положение предусмотреть и в российском законодательстве, разумеется, с учетом и обобщением судейской и адвокатской практики. В связи с этим целесообразно внести дополнения в ст. 29 ГПК РСФСР, ст. 32 АПК РФ, указав в числе лиц, участвующих в деле, также и адвоката - представителя. Это будет соответствовать ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, гарантирующей каждому гражданину право на получение квалифицированной юридической помощи.
Из всего изложенного можно сделать следующие кратко-обобщенные выводы:
- Согласно действующему гражданскому законодательству понятие «представитель» и «защитник» тождественны.
Представитель всегда является защитником представляемого. Его действия не могут идти в разрез с интересами представителя, он просто обязан встать на защиту прав и интересов последнего.
- понятие «представитель» значительно шире понятия «адвокат».
Действующие законодательство прямо устанавливает, что в качестве представителя может выступить по поручению стороны или третьего лица любое лицо, допущенное судом, разбирающим дело, к к представительству по данному делу. Таким образом, лицо не обязательно должно обладать ордером адвоката.
Возникновение права представительства у адвоката, никогда не может быть поставлено в зависимость от какого-либо юридического факта, в отличие, например, от законного представительства.
3. Полномочия адвоката в уголовном и гражданском судопроизводстве
Как уже отмечалось выше, граждане могут вести свои дела в суде лично или через представителей. Личное участие в деле гражданина не лишает его права иметь по этому делу представителя.
Итак, возможно два варианта участия представителя:
1. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу обязательности, то есть, когда представляемый по причине каких-либо обстоятельств не в состоянии самостоятельно вести свое дело. Например, представительство недееспособных.
2. Участие представителя по некоторым категориям дел в силу так называемого желания. Физические или юридические лица вправе вести дела не самостоятельно, а через представителя. Право выбора принадлежит гражданину или организации, чье дело рассматривается в суде. Фактически представитель может участвовать в деле совместно с представляемым либо без него, если представляемый этого желает. При этом следует отметить, что существуют дела, по которым представитель не может полностью заменить представляемого во время судебного разбирательства. Согласно судебной практике, суд вызывает стороны для дачи личного объяснения по делам о расторжении брака, установлении отцовства, лишении родительских прав, восстановлении на работе, о защите чести и достоинства. В этих случах представитель оказывает юридическую помощь представляемому во время рассмотрения дела.
Таким образом, из примера видно отличие процессуального представительства от гражданско-правового – возможность одновременного участия в процессе и представителя и представляемого.
В настоящее время большое количество граждан обращается за юридической помощью для ведения дел в судах по гражданским делам. Нельзя не отметить рост обращений за квалифицированной помощью и предпринимателей и представителей юридических лиц.
Договорное представительство, о котором далее пойдет речь, в значительной степени отлично от участия адвоката в уголовном процессе. Думается, следует отдельно отметить положения, резко отличающие полномочия адвоката в указанных судебных процессах.
Во-первых, в уголовном процессе адвокат оказывает юридическую помощь в рамках полномочий, отраженных в законе. Таким образом, в отличие от гражданского процесса, он хоть и действует в чужом интересе, но от своего имени.
Во-вторых, участие защитника в уголовном судопроизводстве, предусмотрено ст. 47 УПК РСФСР, в которой указано кто, в каком порядке обеспечивает обвиняемому, подозреваемому защитника; кто им является; как он допускается в процесс. Здесь же следует сказать, что закон регулирует и условия оплаты труда защитника – закон относит расходы по оплате труда на счет государственного бюджета, если адвокат участвует в процессе без заключения соглашения с клиентом.
В-третьих, уголовно-процессуальное законодательство, а именно ст.49 УПК РСФСР, предусматривает обязательное участие защитника в следующих случаях:
-по делам, в которых участвует государственный или общественный обвинитель;
-по делам несовершеннолетних;
-по делам немых, глухих, слепых и других лиц, которые в силу своих физических или психических недостатков не могут сами осуществлять свое право на защиту;
-по делам лиц, не владеющих языком, на котором ведется судопроизводство;
- по делам, лиц, обвиняемых в совершении преступлений, за которые в качестве меры наказания может быть назначена смертная казнь;
- по делам, лиц, между интересами которых имеются противоречия и если хотя бы одно из них имеет защитника.
Таким образом, участие защитника обеспечивается следователем и судом, что не предусмотрено гражданско-процессуальным законодательством.
В-четвертых, нормы уголовного законодательства более четко и подробно регламентирует деятельность защитника на стадиях уголовного процесса, например ст.202 УПК РСФСР – права защитника при ознакомлении со всеми материалами дела; ст.204 УПК РСФСР – право защитника на ходатайство о дополнении предварительного следствия; ст.249 УПК РСФСР – участие защитника в судебном разбирательстве; ст. 335 УПК РСФСР – лица, участвующие в рассмотрении дела в кассационном порядке и так далее.
В-пятых, ст.251 УПК РСФСР, предусматривает, что в случае неявки защитника на судебное заседание – дело откладывается на определенный срок, при этом замена защитника, не явившегося в судебное заседание, допускается лишь с согласия подсудимого.