Смекни!
smekni.com

Судебный прецендент в англо-саксонской и романо-германской правовой системе (стр. 4 из 6)

4) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;

5) судебные правоположения вырабатываются судьями, как справедливо отмечается в литературе, только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли»;

6) эти «правоположения» не должны противоречить существующим, и в первую очередь, конституционным законам;

7) сами по себе они не могут изменить или отменить закон;

8) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предсумотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней» [15, с. 59].

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.

В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Таким образом, прецедент – это судебное решение по конкретному делу.

Акцентируем внимание на необходимости различия понятий судебный прецедент и судебная практика. Если прецедент – это конкретное решение, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения. Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

Многими исследователями аргументируется неприемлемость использования в научном обороте и практической деятельности такого понятия, как судебная практика, предназначенного для опосредствования правовой абстракции «источник права» в формально-юридическом смысле - поскольку судебная практика есть правоприменение, результат (или совокупность результатов) толкования норм, между тем как источник права — это результат правотворчества.

Как верно подчеркивает Ануфриева Л.П., сочетание признаков источников права - обнаруживаются не у судебной практики, а именно в конкретном, индивидуализированном прецеденте; адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент.

Подтверждение сказанному мы находим в англосаксонской системе права, где именно прецедент, а не судебная практика выступает источником права.

При этом качество судебной практики быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, ни в коем случае не отрицается, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств гражданских дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально-юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент — конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения [19, с. 23].

Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки.

Прежде всего, рассмотрим значение и роль прецедента в англосаксонской и континентальной системах права.

В Англии судебный прецедент может быть установлен только судом, т.н. «неограниченной юрисдикции» (Высоким судом правосудия, Высшим судом, Палатой Лордов). Так решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. При этом в судебном прецеденте содержится особый элемент — ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение» [14, с. 38].

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент. Эти суды издают свои решения в специализированных изданиях - бюллетенях, являющихся своего рода источником судебной практики. Данная черта сближает судебную практику с другими источниками права.

Со временем сила прецедента не исчезает, если только он не ошибочен или не становится противоречащим действительности. При этом судебный прецедент по англо-американскому праву может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом.

Таким образом, судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. При этом судебный прецедент следует рассматривать в двух плоскостях:

1) судебный прецедент создает правоположение, которое отсутствует в нормативном акте, и тем самым преодолевает пробелы в законодательстве;

2) судебный прецедент дает разъяснения и толкование нормативно-правового акта.

3 анализ прецедента в романо-германской правовой системе

3.1 Обзор использования прецедента

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе. Ее с полным основанием можно называть ныне системой (или семьей) континентального права: она охватывает все страны европейского континента за исключением Англии и Ирландии. Данная семья права последовательно распространяет свое влияние на испаноязычные государства Америки (Латинскую Америку). Более того, о романо-германской правовой системе можно говорить даже по отношению к штату Луизиана (бывшая французская территория, присоединенная в 1803 году к США), а также к канадской провинции Квебек, заселенной преимущественно французами (в которой в 1992 и 1995 гг. проводились референдумы по вопросу о независимости от Канады) [12, с. 59].

Что касается большинства стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии и Франции), то и их коснулось влияние этой правовой семьи. Любопытно отметить, что даже входящие в Британское Содружество наций остров Маврикий и Сейшельские острова до сих пор находятся под доминирующим воздействием данной системы. Влияние романо-германской правовой семьи заметно и в азиатских государствах, например в Турции, бывших советских азиатских республиках, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии. Хотя в них действует также и мусульманское право. Поэтому правовые системы этих азиатских стран можно отнести к смешанным в отличие от правовых систем "чисто" мусульманских стран, таких как, например, Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты).

В государствах континентальной Европы - Германии, Франции, а также постсоциалистических странах (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия и др.) – прецедент, традиционно, не относится к источникам права; считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой сталкиваются суды.

В то же время значение прецедента в этих странах обуславливается с одной стороны – возрастающей практической значимостью, а с другой стороны – противоречивостью, неопределенностью его положения, места и роли среди других источников права.

Итак, в странах романо-германской системы права отсутствует законодательное закрепление и обеспечение места и роли прецедентов в системе других источников права, иначе, происходит «умолчание» или же «формальное запрещение». Однако, как отмечают исследователи, изучая теорию и практику применения прецедента в данной группе стран, необходимо констатировать, с одной стороны – отсутствие общей концепции прецедента, с другой стороны – признания практической роли судебного решения.

Ситуация, при которой прецедент, являющийся результатом правотворческой деятельности судов, законодательно не закрепляется и не обеспечивается, иными словами – формально не признается, а фактически существует и применяется, является довольно типичной не только для стран романо-германского права. Так, например, для Греции, где формально «созидательная роль судебных решений» обычно сводится лишь к толкованию законов, а законодательная функция осуществляется парламентом и другими государственными органами. Соответственно в формальном плане судебные решения не рассматриваются в качестве источника права, и суды в своей деятельности не связаны юридическим прецедентом, как это имеет место в англосаксонской правовой семье. Однако на практике все выглядит далеко не так. Исследователи отмечают, что в правовой системе Греции фактически действует прецедентное право. Это проявляется, с одной стороны, в том, что Верховный Суд страны принимает весьма важные по своему характеру решения, фактически приравниваемые к прецеденту. А с другой – в том, что в своей деятельности нижестоящие суды Греции обычно приспосабливаются к решениям вышестоящих судов, хотя технически они никак не связаны этими решениями [11, с. 45].