В литературе и на практике довольно часто термины «адвокат» и «защитник» используются как синонимы. По моему мнению, недопустимо не только смешивать эти понятия, но и наделять адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю, полномочиями защитника, как это сделано в ч. 5 ст. 189 и ч. 2 ст. 53 УПК РФ.
Довольно часто адвоката, приглашенного свидетелем для оказания ему юридической помощи, называют представителем свидетеля. С данным мнением согласиться нельзя по следующим соображениям. Уголовно-процессуальный закон предусматривает возможность оказания адвокатом помощи потерпевшему, гражданскому истцу, гражданскому ответчику в рамках института представительства. Адвокат-представитель имеет те же процессуальные права, что и представляемое им лицо. В определенных случаях он может участвовать в уголовном судопроизводстве вместо последнего[10]. Свидетель не относится ни к одной из сторон, не имеет собственного интереса в уголовном деле. Заменить свидетеля представителем нельзя.
Наиболее логичным является мнение о том, что адвокат в данном случае является специалистом в области права. Однако основное назначение специалиста – это содействие следователю, дознавателю, суду в обнаружении и закреплении доказательств и разъяснение сторонам вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию. Адвокат же оказывает юридическую помощь независимому участнику процесса - свидетелю. Таким образом, адвоката следует считать самостоятельным участником уголовного судопроизводства[11].
Адвокат дает свидетелю рекомендации относительно ответов на вопросы следователя, следить, чтобы права свидетеля не были нарушены во время допроса, за соблюдением законодательства во время проведения допроса. В случае выявления нарушений адвокат сообщает об этом следователю и эти нарушения записываются в протокол дачи показаний.
Таким образом, адвоката, оказывающего юридическую помощь свидетелю можно определить как лицо, получившее в установленном действующим законом порядке статус адвоката и приглашенное свидетелем для оказания ему квалифицированной юридической помощи в связи с участием в уголовном судопроизводстве.
Решение законодателя о предоставлении свидетелю права явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4. ст. 56 УПК РФ) обусловлено конституционным предписание о праве каждого на получение квалифицированной юридической помощи. Свидетель является незаменимым участником уголовного судопроизводства, без которого не обходится ни одно уголовное дело.
Предоставив свидетелю право являться на допрос с адвокатом, законодатель весьма слабо регламентировал деятельность как следователя (дознавателя), так и адвоката по реализации этого права. Полномочия адвоката должны распространяться не только на его участие в допросе, но и в иных следственных действиях, проводимых со свидетелем.
Как и всякий участник уголовного судопроизводства, свидетель наделен совокупностью прав, в том числе правом явиться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ). В соответствии с первоначальной редакцией УПК РФ 2001 г. адвокат свидетеля лишь присутствовал при его допросе и был не вправе задавать ему вопросы. Федеральным законом от 04 июля 2002 г. адвокату, участвующему в допросе свидетеля, предоставлена часть полномочий защитника: давать в присутствии следователя краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе следственного действия (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Кроме того, по окончании допроса адвокат вправе делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля, подлежащие занесению в протокол (ч. 5 ст. 189 УПК РФ). При наличии достаточных данных о том, что свидетелю угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением его имущества либо иными опасными противоправными деяниями, адвокат вправе ходатайствовать о применении мер безопасности, перечисленных в ч. 3 ст. 11 УПК РФ.
Расширение полномочий адвоката свидетеля «превращает его из фактически безгласного понятого в активного участника следственного действия, имеющего возможность предотвратить неправомерное давление на допрашиваемого».
В то же время законодатель лишь презюмирует юридическую грамотность и осведомленность свидетеля, вызываемого на допрос, о его праве пригласить адвоката, поскольку процедура вызова этого не предусматривает. В ч. 1 ст. 188 УПК РФ только закреплено, что в повестке о вызове указываются: кто и в каком качестве вызывается на допрос, к кому и по какому адресу, дата и время явки, а также последствия неявки без уважительных причин. Для реального обеспечения права свидетеля явиться на допрос с адвокатом считаем необходимым дополнить данную норму предложением такого содержания: «В повестке свидетеля также указывается его право пригласить адвоката в соответствии с п. 6 ч. 4 ст. 56 настоящего Кодекса».
Практика показывает, что право на приглашение адвоката свидетелю разъясняется не всегда. Только 31% опрошенных следователей регулярно это делают. По моему мнению, это право должно быть разъяснено свидетелю либо одновременно с вызовом (в повестке или по телефону), либо непосредственно перед началом следственного действия. При этом свидетелю должна быть предоставлена возможность либо самому пригласить адвоката, либо ходатайствовать перед следователем, дознавателем об обеспечении его участия.
С момента получения повестки у свидетеля возникает обязанность явиться по вызову дознавателя, следователя или суда. При уклонении от явки без уважительных причин он может быть подвергнут приводу в силу императивного характера уголовно-процессуального метода регулирования возникающих в этой сфере правоотношений. Поскольку необходимость оказания юридической помощи свидетелю возникает не с момента явки на допрос, а раньше, при получении повестки, его право на помощь адвоката может быть реализована при вызове для дачи показаний.[12] Для этого целесообразно п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ изложить в следующей редакции: «6) пользоваться помощью адвоката с момента вызова для дачи показаний».
По мнению Д.А. Петрова, участие адвоката в допросе свидетеля способно приносить для расследования только негативные последствия, так как о своих неблаговидных поступках свидетели обычно предпочитают рассказывать следователю только наедине, в условиях психологического контакта. В этой связи предлагается доработать п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ, указав, что «адвокат, прибывший со свидетелем на допрос, должен приглашаться в кабинет следователя уже после окончания дачи показаний, на стадии оглашения или прочтения показаний и подписания протокола. Свидетель в данном случае может высказать имеющиеся претензии, а адвокат - грамотно их сформулировать для занесения в протокол».[13]
Думается, принятие подобного предложения еще более усложнит проблему защиты прав и законных интересов свидетеля. На самом деле необходимо упомянутую правовую норму изменить в направлении совершенствования защиты свидетеля от неправомерных действий органов, осуществляющих уголовное преследование. Поэтому, на мой взгляд, справедливо предоставить адвокату свидетеля такие же полномочия, которые имеют адвокаты, защищающие интересы представителей сторон.
В ч. 6 ст. 192 УПК РФ предусмотрена возможность присутствия адвоката не только при допросе свидетеля, но и при проведении очной ставки с его участием. Обусловлено это тем, что хотя очная ставка и представляет собой самостоятельное следственное действие, она обладает сходными с допросом чертами. Однако в п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ указывается право свидетеля являться с адвокатом только на допрос, что вызывает необходимость дополнения этой нормы после слов «являться на допрос» словами «и очную ставку».
Полномочия, которыми наделен адвокат в соответствии с ч. 5 ст. 189 УПК РФ следует не только сохранить, но и распространить их на другие следственные действия, которые проводятся со свидетелем. Однако по законодательному определению адвокат «присутствует» при допросе свидетеля, что не совсем верно отражает суть его деятельности. Поскольку адвокат активно участвует в следственном действии, более правильно употреблять термин «участие». Помимо полномочий, указанных в ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК РФ, следует наделить адвоката следующими правами:
-делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля;
-составлять от имени свидетеля письменные заявления, жалобы, ходатайства и другие документы правового характера;
-ходатайствовать от своего имени о применении мер безопасности к свидетелю;
-самостоятельно приносить жалобы на действия (бездействия) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом;
-удостоверять отказ свидетеля подписать протокол следственного действия либо факт невозможности его подписания.[14]
Кроме того, необходимо предусмотреть и обязанности адвоката, а также меры его ответственности. Так, адвокат, принявший на себя обязанности по оказанию юридической помощи свидетелю, уже не вправе отказаться от выполнения своих обязанностей; он должен нести ответственность за разглашение данных предварительного расследования в соответствии со ст. 310 УК РФ и т.п.