На смешение исследуемых понятий обращал внимание И.Б. Новицкий. Он писал, что часто проводятся параллели между соседским правом и предиальными сервитутами – будто бы дело идет о частно-правовых ограничениях права собственности в пользу соседей, но только одни ограничения вытекают из договора, а другие – из предписаний закона. В качестве примеров вторых порой приводят легальные сервитуты ФГК. Не отрицая внешнего сходства между сервитутами и нормами соседского права, И.Б. Новицкий считал их сближение неправильным, отмечая такое важное различие: сервитуты, основывающиеся на договоре, могут быть и установлены, и устранены в общих пределах договорной свободы, в то время как законные ограничения охватывают строго определенные cлучаи и далеко не всегда могут быть устранены по договору.16 Таким образом, сервитуты являются частно-правовым институтом, а нормы соседского права – публичным. Наконец, в рамках правовой традиции считается, что сервитут для владельца служащего участка заключается только в обязанности терпеть то, чего он без установления сервитута мог бы не допускать со стороны собственника господствующего участка, но никак не в обязанности что-либо делать, так как это выходило бы за рамки содержания сервитута.
С позиции сказанного ст. 639 ФГК, говорящая о том, что источниками сервитутов являются или естественное положение участков, или обязательства, установленные законом, или соглашения между собственниками, несмотря на свою почти 200-летнюю историю существования, представляется нам неверной. Запрет строить, затемняя свет и заслоняя вид, – не сервитут вида, а граница права собственности, установленная законом в интересах соседей. Право одного соседа-владельца стесняется без предоставления права другому. По сути, это «ограничение» подобно правилу ст. 906 Гражданского Кодекса Германии, которое обязывает собственника земельного участка терпеть проникновение к нему с другого участка газов, пара, запаха, дыма, копоти и других подобных imissiones, если только такое воздействие не стесняет его значительно в пользовании своим участком, или правилу ст. 907 того же Кодекса, которое запрещает собственнику земельного участка возводить или сохранять на своем участке такие здания или сооружения, относительно которых с достоверностью предвидится, что их существование или пользование ими будет иметь последствием недопустимое воздействие на смежный участок. Л. Жюллио де ла Морандьер также отмечал, что обременение участков законными или естественными сервитутами (ст. 649 – 685 ФГК) составляет, в сущности, общее правило для поземельной собственности и сервитутами в действительности не является.17
Нам представляется, что недопустимо говорить о существовании публичных сервитутов, внедряемых, к сожалению, в современную отечественную практику не только подзаконными актами, но и законами.18 Аналогичная ошибка была заложена, например, в проекте нового Земельного кодекса РФ, в п. 1 ст. 56 которого говорилось, что право ограниченного пользования чужим земельным участком может устанавливаться не только по соглашению между владельцами земельных участков, но также и органами государственной власти и местного самоуправления в общественных интересах. Тот же промах допущен и в президентском Указе № 1535 от 22 июля 1994 г. Указ устанавливает публичные сервитуты, в соответствии с которыми собственники продаваемых застроенных земельных участков обязаны обеспечить: безвозмездное и беспрепятственное использование объектов общего пользования (дорог и объектов инженерной инфраструктуры), если они существовали на момент передачи участка в собственность; возможность размещения на участке межевых и геодезических знаков; возможность доступа на участок соответствующих муниципальных служб для ремонта объектов инфраструктуры. Перечисленные случаи являются вариантами установления границ права собственности. Кроме того, в Указе говорится, что изменение названных и введение новых публичных сервитутов может осуществляться лишь федеральным законом или принятыми в соответствии с федеральным законом нормативно-правовыми актами. Источниками же сервитутов являются только соглашения сторон или, в случаях их недостижения, – решения судов.
Сервитут, в силу указания п. 2 ст. 274 ГК РФ, не лишает собственника служащего участка прав владения, пользования и распоряжения им. Значит, при наличии, допустим, сервитута прохода или проезда через участок, его собственник вправе при строительстве дома на территории, через которую ездит сосед, по согласованию с ним, изменить территориальные границы осуществления сервитута. Другое дело, если собственник попробует построить дом на месте не частной, а публичной действующей дороги, – право собственности в отношении занятой ею полосы, расположенной на этом участке, не ограничено, а не существует в этой его части. В облюбованном месте дом построить нельзя, поскольку установлено определенное пользование имуществом, изменить которое собственник не вправе; и так называемые публичные сервитуты есть не что иное, как границы права собственности. Поэтому, если подходить строго формально, существование публичных сервитутов с момента начала действия главы 17 ГК РФ этой главе будет противоречить.
3. Основания возникновения и прекращения сервитута. Защита сервитута
Согласно п. 3 ст. 274 ГК РФ, сервитут устанавливается по соглашению между лицом, нуждающимся в его установлении, и собственником соседнего земельного участка и подлежит регистрации в порядке, предусмотренном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае недостижения соглашения об установлении или условиях сервитута спор разрешается судом по иску лица, которое требует установления сервитута. В отношении служащей недвижимости сервитут может устанавливаться (исключая судебное решение) только с согласия ее собственника. И это справедливо, так как сервитут определенным образом умаляет ценность служащего недвижимого имущества – и ни арендатор, ни эмфитевт не вправе решать этот вопрос за собственника. Касательно господствующего участка, согласно п. 4 ст. 274 ГК, сервитут может быть установлен не только в интересах собственника, но также и по требованию лица, которому участок предоставлен на праве пожизненного наследуемого владения или на праве постоянного пользования, т. е. лиц, которым принадлежат права, опосредующие необходимость долговременного удовлетворения нужд, для которых сервитут устанавливается. Такой владелец не нуждается в согласии собственника для приобретения сервитута в пользу ему принадлежащего участка.
Однако в случае прекращения права пожизненного наследуемого владения или постоянного пользования собственник вправе потребовать изменения условий осуществления сервитута или отказаться от него, если сервитут не представляет для него интереса или собственник не желает возмещать стоимость ограниченного пользования владельцу служащего участка. Плата за ограниченное пользование участком должна вноситься собственнику служащего участка, кроме случаев, когда договором этого собственника с другим титульным владельцем не предусмотрено иного. Возможность безвозмездного осуществления сервитута может быть предусмотрена только законом (так, в проекте Земельного кодекса РФ предполагалось, что за сельскохозяйственные сервитуты в пользу сельских обществ плата взиматься не будет) или соглашением сторон, но только на время осуществления прав конкретными субъектами. С переходом права собственности на служащий участок к другому лицу у нового собственника появляется право требовать платы за сервитут, если до отчуждения участка договором не было установлено иное. В соответствии с п. 4 ст. 131 ГК РФ существование сервитута не должно утаиваться от заинтересованных лиц.
Указание на то, что сервитут устанавливается по соглашению сторон (здесь возможен любой непротиворечащий законодательству договор), их взаимным волеизъявлением, подразумевает невозможность установления сервитута односторонней сделкой, например легатом.
Один из вариантов возникновения сервитута определен п. 4 ст. 340 ГК РФ, а именно, если при ипотеке земельного участка договором не предусмотрено иного, право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя. В этом случае, если стороны в договоре о залоге земельного участка ничего не предусмотрели в отношении здания или сооружения, находящегося на нем, при обращении взыскания на заложенный земельный участок за залогодателем сохраняется право ограниченного пользования той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия сервитута, обременяющего участок, определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора – судом.
Поскольку сделка, которой устанавливается сервитут, подлежит так же, как и сам сервитут, в силу ст. 131, 164 ГК государственной регистрации (из чего следует и необходимость ее совершения в простой письменной форме), несоблюдение данного требования влечет ее недействительность, т. е. право ограниченного пользования чужой недвижимостью возникает лишь с момента его государственной регистрации. В связи с этим определенную сложность вызывают следующие вопросы: возможно ли приобретение иных вещных прав по давности и возможна ли их утрата вследствие неосуществления (non usus)? Представляется, что из всех вещных прав, исключая право собственности, только сервитут может прекратиться и возникнуть на основании давностного (не)осуществления. Иное вещное право, предусматривающее владение и пользование имуществом, или производно от права собственности, или, поскольку не может возникнуть независимо от него, само и есть право собственности. Однако установление сервитута по давности на практике будет, скорее всего, происходить путем обжалования в суде действий регистрационного органа, поскольку последний вряд ли сможет взять на себя решение вопроса о наличии оснований для приобретения этих двух вещных прав.