Часть 2 ст. 21 КЗоТ Украины, как отмечалось, предусматривает, что работник может реализовать свои способности к труду путем заключения трудового договора на одном или одновременно на нескольких предприятиях, в учреждениях, организациях, если иное не предусмотрено законодательством, коллективным договором или соглашением сторон. Следовательно, можно сделать вывод, что законодательство допускает заключение трудового договора с таким дополнительным условием, как запрещение работнику работать одновременно и на другого работодателя.
Стороны при заключении трудового договора могут предусмотреть как дополнительное условие - не «...абсолютное запрещение совместительства, а установить лишь определенные ограничения относительно работы по другому трудовому договору на другого работодателя. В частности, это может быть условием о получении работником согласия работодателя на работу по совместительству и тому подобное» [24, с.175]. Правда, здесь следует отметить, что реализация такого подхода на практике может привести (если работодатель не будет соглашаться) к "абсолютизации" такого условия. А потому, по крайней мере, следует дополнить, что отказ работодателя должен быть в письменном виде мотивирован определенным "производственным интересом", "служебной необходимостью", а не просто волюнтаризмом, со стороны работодателя.
В правоприменительной практике, в случае нарушения установленных ограничений на работу по совместительству, следует руководствоваться и соответствующими разъяснениями Пленума Верховного Суда Украины. Так, в соответствии с п. 14 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24.12.1999 г. № 13 «О практике применения судами законодательства об оплатетруда», в соответствиисо ст. 102-1 КЗоТ Украины работники, которые работают по совместительству (выполняют кроме основной в свободное от нее время и другую работу на условиях трудового договора на того же или другого работодателя), получают заработную плату за фактически выполненную работу без ограничения ее определенным размером. Совместители имеют право на оплату фактически выполненной работы и тогда, когда были нарушены установленные для определенной категории работников ограничения для работы по совместительству. Такие нарушения при определенных условиях могут быть основанием для прекращения трудового договора по совместительству.
Такая позиция Верховного Суда Украины разделяется и научными работниками [26, с. 3; 27, с. 99]. В частности, Б. С. Стычинский, И. В. Зуб, В. Г. Ротань обоснованно приходят к выводу, что в соответствии с ч. 2 ст. 21 КЗоТ ограничения на совместительство могут вводиться законодательством и коллективным договором. Они могут устанавливаться также трудовым договором, который является для работника основным. Нарушение ограничений на совместительство, установленных законодательством, коллективным или трудовым договором, является основанием для привлечения работника к дисциплинарной ответственности [23,с.128].
Целесообразным является нормативное предписание, которое действует в настоящее время, - для работы по совместительству согласия работодателя по основному месту работы не нужно. Работодателем совместно с профсоюзом могут устанавливаться лишь ограничения по соображениям охраны здоровья работников, безопасности производства, а также для отдельных категорий работающих (несовершеннолетних, беременных). Некоторым категориям работников совместительство, по определенным исключениям, запрещено законодательством. Однако, наличие указанных ограничений, по моему мнению, не может служить основанием для утверждения отдельными исследователями, что выполнение государственными служащими, судьями и другими категориями работников (для которых указанными выше актами предусмотрены запрещения на работу по совместительству, за отдельными исключениями), вместе со своей основной работой, научной, педагогической или творческой деятельности, - не является совместительством [27, с.66].
Значительное количество нормативно правовых актов, которые регламентируют порядок и условия работы по совместительству, должно быть упорядочено, систематизировано в первую очередь, с учетом конституционных положений. Правильно указывается в литературе, что конституционные нормы, направленные на обеспечение государством реализации, охраны и защиты прав, свобод и законных интересов граждан, требуют последовательно направлять свою правоприменимую деятельность на обеспечение благосостояния человека, придерживаясь при этом принципа верховенства Основного Закона, осуществление которого является главным в создании правового государства.
Прежде всего, следует учесть, что ст. 43 Конституции Украины установлено, что каждый имеет право на труд, который включает возможность зарабатывать себе на жизнь трудом, который он свободно избирает или на которую свободно соглашается. Государство создает условия для полного осуществления гражданами права на труд, гарантируя возможности в выборе профессии и рода трудовой деятельности, реализовывает программы профессионально-технической учебы, подготовки и переподготовки кадров в соответствии с общественными потребностями.
Права и свободы человека и гражданина, в том числе и право на труд, гарантии этих прав и свобод, основные обязанности гражданина, в соответствии со ст. 92 Основного закона определяются исключительно законами Украины. Как уже отмечалось, ст. 21 КЗоТ Украины не содержит положения относительно любого ограничения длительности работы по совместительству, а потому они, без сомнения, могут устанавливаться коллективным договором или соглашением сторон трудового договора (контракту).
Следовательно, учитывая изложенное выше и содержание принципа верховенства права, провозглашенного в ст. 8 Конституции Украины, который, во-первых, - специалистами называется принципом верховенства закона и справедливо объясняется в литературе как таковой, что является приоритетным в правовом государстве, а, во-вторых, - значит, что подзаконные акты не могут перекручивать закон, а должны ему отвечать, - предписание ч. 2 ст. 21 КЗоТ Украины о возможности установления определенных ограничений относительно длительности работы по совместительству на уровне законодательства подлежит некоторому уточнению. А именно, считаю необходимым, заменить в редакции части второй этой статьи Кодекса слово законодательством на термин законами и тогда, существующая на сегодня коллизия норм исчезнет.
В то же время, нельзя полностью согласиться с тезисом о необходимости отмены абсолютно всех ограничений. По мнению отдельных авторов, никакие ограничения длительности работы по совместительству не должны действовать на государственных предприятиях, учреждениях или организациях, поскольку труд рассматривается большинством граждан не только как средство для существования, но и как потребность, в которой они получают удовольствие, а потому - дополнительный труд способствует позитивному социальному настраиванию, является полезным и для работающих граждан, и общества.
Необходимо сохранение некоторых предписаний, которые ограничивают совместительство по соображениям охраны здоровья работников. Они вводятся руководителями государственных предприятий, организаций, учреждений совместно с профсоюзным комитетом для: работников отдельных профессий и должностей, занятых на тяжелых и вредных и опасных работах, дополнительная работа которых может привести к неблагоприятным последствиям для состояния здоровья и безопасности производства; лиц, которым не исполнилось 18 лет; беременных женщин.
Заключение
Из рассмотренных выше вопросов следует сделать определенные выводы.
Учитывая редакционное несовершенство отдельных положений действующего законодательства, в том числе и специального, считаю необходимым предложить следующее: закрепить легально (на уровне КЗоТ Украины) дефиницию понятия «совместительство» как выполнение работником, кроме своей основной, предусмотренной при заключении трудового договора, другой работы на условиях отдельного трудового договора на том же или другом предприятии, в учреждении, организации, или у физического лица, в свободное от основной работы время и с соблюдением ограничений на такую работу и ее длительность, которые установлены в законодательстве, коллективном договоре и в трудовом договоре по основному месту работы с оплатой за фактически выполненную работу.