Важным направлением происхождения права следует считать создание правовых норм судебными органами. Известно, что даже в первобытном обществе существовали простейшие организационно-процессуальные формы разрешения, если не споров, то вопросов. С дальнейшим развитием общества более разнообразный характер приобретали возникающие споры, которые необходимо было разрешать. В этом случае правитель, судья, жрецы или другие специально уполномоченные судебные органы выносили юридически значимое решение. Складывался судебный прецедент, т.е. судебное решение, содержащее правило поведения, обязательное для всех подобных случаев, которые возникали в будущем. В отдельных странах судебный прецедент получил значительное распространение, а в римском праве он явился его составной частью и именовался преторским правом. На основе этого направления сформировалась социологическая школа права, которая понимала право не как систему абстрактных норм, а как сеть конкретных правоотношений, возникающих на основе судебных решений, отражающих реальную жизнь. Вместе с тем, судебный прецедент, по мнению ученых, явился основой системы общего права, с чем вряд ли можно согласиться. Система общего права основана на традициях и обычаях, как например в Дании, Норвегии, а в Англии основой правовой системы является судебный прецедент. Поэтому данную правовую систему следует выделять как самостоятельную, основанную на прецедентном праве.
Важное значение для зарождения права имела религия. Во-первых, религия во многом способствовала возникновению традиций, обычаев, мифов и других источников права. Во-вторых, религиозные нормы сформировали особое самостоятельное направление в праве. В части теории происхождения права развивалась теологическая концепция возникновения права. Система канонического (церковного) права регулировала общественные отношения во всех сферах жизни общества. В дальнейшем религиозные нормы стали основой самостоятельной правовой системы — мусульманской. Эти произошло потому, что нормы канонического (церковного) права постепенно утратили свое значение в регулировании светской жизни, в то время как в государствах Востока наоборот усиливалось влияние религии, ее проникновение во все сферы государственной деятельности, семейной жизни, имущественных отношений, уголовного наказания и т.д.
Вместе с тем, данные концепции происхождения права формировали источники права одновременно в одних и тех регионах, государствах, с преобладанием какого-либо из них. Где и как все это действительно происходило, показывает изучение истории развития конкретных государств.
4. Традиционные теории происхождения государства
Теологическая (божественная) теория
(от греч. theos — Бог, logos — понятие, учение) — учение о Боге.
Теологическая или божественная теория восходит своими истоками к древнему миру. Известно, что ещё в древнем Египте и Вавилоне возникли идеи божественного происхождения государства и права. В силу особых взглядов и воззрений части общества духовенству удавалось оказывать значительное влияние на формирование общественно политической мысли и в последующие периоды развития человеческого общества. Наиболее прочные позиции теологическая теория завоевала в период становления и развития феодализма.
На рубеже XII - XIII в западной Европе развивается теория «двух мечей». Она исходит из того, что основатели церкви имели два меча. Один они возложили в ножны и оставили при себе. Ибо не пристало церкви самой использовать меч. А второй они вручили государям для того, чтобы те могли вершить земные дела. Государь, по мнению богословов, наделяется церковью правом повелевать людьми и являются слугой церкви. Основной смысл данной теории в том, чтобы утвердить приоритет духовной организации (церкви) над светской (государством) и доказать, что нет государства и власти «не от бога».
Примерно в тот же период появляется и развивается учение широко известного и в просвещённом мире учёного-богослова Фомы Аквинского (1225 - 1274). Он утверждал, что процесс возникновения и развития государства и права аналогичен процессу сотворения богом мира.
Религиозные учения о происхождении государства и права имеют хождение и поныне. Наряду с ними продолжают существовать идеи, высказанные еще в Древнем Риме о том, на возникновение и развитие государства и права решающее влияние оказали человеческие слабости и страсти. Среди них жажда денег и власти, алчность, честолюбие. высокомерие, жестокость и другие отрицательные человеческие черты и страсти. «Что послужило главной причиной упадка римского государства?» - спрашивает римский историк первого века до н. э. ГайСаллюстийКрисп в известной его работе «Заговор Кастилины». И тут же отвечает: «упадки нравов, стяжательство, страсть к распутству, обжорству и прочим излишествам»[21].
После того, пишет Саллюстий, когда «трудом и справедливостью» возросло Римское государство, когда силою оружия были укрощены великие цари и смирились дикие племена, когда исчез с лица земли Карфаген - соперник Римской державы и «все моря, все земли открылись перед нами, судьба начала свирепствовать и всё перевернула вверх дном».[22] Римляне, которые с лёгкостью и достоинством переносили лишения, опасности и трудности, не выдержали испытания досугом и богатством.
В начале, подмечает Саллюстий, развивалась жажда денег, за нею - жажда власти, и «обе стали как бы общим корнем всех бедствий». Так случилось потому, что корыстолюбие сгубило верность, честность и остальные добрые качества. Вместо них «оно выучило высокомерию и жестокости, выучило презирать богов и всё полагать продажным». Честолюбие многих сделало лжецами. Заставило «в сердце таить одно», а вслух говорить другое. Дружбу и вражду оценивать «не по сути вещей, а в согласии с выгодой, о пристойной наружности заботиться больше, чем о внутреннем достоинстве».
Всё сказанное о падении нравов населения окончательно подорвало моральные основы Римского государства и оно было обречено. Так может случиться с любым государством. Нравы - положительные и отрицательные, добрые и злые - несомненно играют и играли значительную роль в процессе становления и развития государства и права. Важную, но не решающую. Они являются скорее следствием, но не первопричиной, хотя и могут выступать на первый план.
Патриархальная теория
Патриархальная теория происхождения государства и права берет свое начало еще в Древней Греции. Родоначальником ее считается Аристотель. Также этой теории придерживался Платон. Среди заметных сторонников данной теории выделяются англичанин Филмер (XVII в.) и русский исследователь государствовед Михайловский (XIX в.).
Патриархальная теория исходит из того, что происхождение государства является результатом разрастания патриархальной семьи. Государство, по Аристотелю, является не только продуктом естественного развития, но и высшей формой человеческого общения. Оно охватывает собой все другие формы общения (семью, селения). В государстве находит свое завершение и политическая природа человека.
Государственнаявласть, по мнению сторонников патриархальной теории, есть ничто иное, как продолжение отцовской власти. Власть государя, монарха - это патриархальная власть главы семьи. Патриархальная теория служила в средние века обоснованием абсолютной («отеческой») власти монарха.
Названная теория подвергается определенной критике, однако, вряд ли можно оспорить тот факт, что состояние благополучия населения в том или ином монархическом государстве во многом зависит от личности монарха. Кто виноват в том, что "с отцами народов" России так часто не везло?
Договорная теория
Договорная теория (теория договорного происхождения государства и права) объясняет происхождение государства общественным договором - результатом разумной воли народа, на основе которого произошло добровольное объединение людей для лучшего обеспечения свободы и взаимных интересов. Отдельные положения этой теории развивались в V - IV веках до н. э. софистами в Древней Греции. «Люди, собравшиеся здесь! - обращался к своим собеседникам один из них (Гиппий 460 - 400 гг. до н. э.) - Я считаю, что вы все тут родственники, свойственники и сограждане по природе, а не по закону: ведь подобное родственно подобному по природе. Закон же, властвуя над людьми, принуждает ко многому, что противно природе»
Основой данной теории является положение о том, что государству предшествовало естественное состояние человека. Условия жизни людей и характер человеческих взаимоотношений в естественном состоянии представлялись не однозначным образом. Гоббс видел естественное состояние в царстве личной свободы, ведущей к «войне всех против всех»; Руссо считал, что это есть мирное идиллистическое первобытное царство свободы; Локк писал, что естественное состояние человека - в его неограниченной свободе.
Сторонники естественного права считают государство результатом юридического акта - общественного договора, который является порождением разумной воли народа, человеческим учреждением или даже изобретением. Поэтому данная теория связывается с механическим представлением о происхождении государства, выступающего как искусственное произведение сознательной воли людей, согласившихся соединиться ради лучшего обеспечения свободы и порядка.