В литературе (И.Я. Киселев) отмечалось, что этот формуляр противоречит российскому законодательству, а также Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. N 16 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации законодательства при разрешении трудовых споров". Согласно п. 44 этого Постановления "...в трудовых договорах не могут устанавливаться дополнительные условия для прекращения трудового договора (контракта) по сравнению с законом".
К этому следует добавить, что формулировка увольнения работника "за всякие действия, подрывающие репутацию гостиницы" носит столь неопределенный характер, что делает усмотрение руководства гостиницы практически неограниченным.
Отдельно следует сказать о трудовых отношениях российских граждан с иностранным работодателем в тех случаях, когда в качестве такового выступает в России иностранное государство.
Выше уже отмечалось, что по законодательству ряда стран (и в частности, США) государство не пользуется иммунитетом в случаях предъявления к нему исков, касающихся трудовых отношений. Согласно ст. 5 Европейской конвенции 1972 г. и ст. 11 Конвенции ООН 2004 г. государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в области трудовых отношений. В случае, когда работа будет исполняться на территории страны суда, работник (если он не является гражданином государства нанимателя) может предъявить иск к иностранному государству-нанимателю.
В практике российских судов известен случай, когда предметом судебного рассмотрения стал иск к иностранному государству-нанимателю.
В марте 2000 г. российская гражданка М.С. Калашникова, работавшая ведущим специалистом информационной службы посольства США в России, была уволена согласно п. 3 ст. 33 действовавшего тогда КЗоТ РСФСР (обнаружившееся несоответствие работника занимаемой должности), о чем была сделана запись в трудовой книжке. М.С. Калашникова обратилась за защитой своих прав в суд, требуя восстановления на работе, оплаты вынужденного прогула и возмещения морального вреда. Суд первой инстанции своим определением отказал в приеме искового заявления, которое было оставлено в силе судебной коллегией по гражданским делам Московского городского суда. При этом суд сослался на ст. 435 действовавшего в то время ГПК РСФСР, которая предусматривала возможность предъявления исков к иностранному государству только с согласия его компетентных органов. Подтвердить наличие такого согласия она не могла. Впоследствии М.С. Калашникова обратилась в Конституционный Суд РФ с жалобой, в которой утверждала, что норма ст. 435 ГПК РСФСР ущемляет ее конституционное право на судебную защиту и не соответствует ч. 1 ст. 46 Конституции РФ. Конституционный Суд в своем Определении от 2 ноября 2000 г. отметил, что "права М.С. Калашниковой были нарушены не самой по себе ч. 1 ст. 435 ГПК РСФСР, а вынесенными на ее основе правоприменительными решениями".
В литературе (И.О. Хлестовой) отмечалось, что в этом конкретном случае посольство США выступало в качестве работодателя и не осуществляло каких-либо суверенных функций. В аналогичных условиях в США американской гражданке было бы предоставлено право на судебную защиту в соответствии с Законом США 1976 г. в случае предъявления иска к посольству иностранного государства.
§ 4. Трудовые права российских граждан за рубежом
Труд российских граждан на территории иностранных государств может применяться вследствие возникновения трудовых правоотношений либо на основании положений нашего трудового права, либо на основе трудового контракта, заключаемого с иностранным нанимателем.
В первом случае труд российских граждан используется за границей вследствие трудовых отношений, возникающих не за рубежом, а в РФ. Российские граждане направляются на работу в учреждения и организации России за границей, посылаются в служебные командировки (для участия в строительстве предприятий, монтаже, для оказания технической помощи и т.д.).
Во всех подобных случаях условия труда граждан РФ за границей определяются российским правом. К ним применяются общие нормы трудового законодательства и всякого рода специальные правила, издание которых вызвано спецификой условий труда данной категории трудящихся.
Например, труд граждан, направляемых для работы в посольства РФ в качестве представителей различных государственных и общественных организаций, а также членов семей этих граждан, принятых за границей на работу в учреждения РФ, регулируется как общими положениями российского трудового права, так и специальными нормами, применение которых вызывается фактом нахождения учреждений вне РФ. В частности, продолжительность рабочего времени и времени отдыха в таких учреждениях определяется в соответствии с общими положениями российского законодательства, а дни еженедельного отдыха могут быть установлены применительно к местным условиям.
Как и всем служащим, работникам российских учреждений за границей предоставляются ежегодные оплачиваемые отпуска. В отличие от служащих, работающих в РФ, работникам учреждений за границей разрешается суммирование отпусков, т.е. они могут взять двойной или тройной отпуск за два или три проработанных года.
От работы российских граждан в учреждениях РФ за границей следует отличать командирование работников за границу вне зависимости от сроков зарубежной командировки.
За командированным работником сохраняется на все время командировки занимаемая должность, а также заработная плата по месту его основной работы в России. За время пребывания в командировке работнику должны выплачиваться суточные.
Некоторыми особенностями отличаются условия труда специалистов, направляемых в развивающиеся страны Азии, Африки, Латинской Америки для оказания технического содействия. Это - геологи и изыскатели, проектировщики, помогающие выбрать строительную площадку и собирающие данные, необходимые для проектирования предприятий. Это - инженеры-строители, оказывающие содействие в строительстве предприятий, специалисты-дорожники, монтажники и т.д. Особенности регулирования их труда за границей объясняются тем, что они, будучи командированными российскими организациями, трудятся, как правило, на стройках и предприятиях, управляемых местными властями.
Находясь за границей, российские специалисты подчиняются режиму рабочего времени и времени отдыха, установленному на предприятиях и в учреждениях, где фактически работают. Они обязаны соблюдать все правила внутреннего распорядка и инструкции по технике безопасности, действующие на этих предприятиях. Однако эти специалисты не вступают в трудовые отношения с местными организациями и фирмами, и те не становятся их нанимателями. Специалисты продолжают оставаться в трудовых отношениях с пославшей их организацией, которая выплачивает им подъемное пособие, заработную плату, оплачивает ежегодный отпуск и т.д.
Специалисты направляются за границу для оказания технического содействия в соответствии с контрактами, заключаемыми внешнеэкономическими объединениями и другими организациями с организациями и фирмами других стран. Контракты заключаются во исполнение межправительственных соглашений об экономическом и техническом сотрудничестве. В контрактах обычно предусматривается, что организация развивающейся страны, именуемая заказчиком, возмещает российской организации за работу ее специалистов месячные ставки в размере, определяемом в контракте. Выплата этих ставок производится со дня выезда специалистов из РФ и до дня их возвращения. Датой выезда и возвращения специалистов считается день пересечения ими Государственной границы РФ.
Заказчик несет также расходы по переезду специалистов в страну заказчика и обратно в Россию, а в случае направления специалистов с семьей - также расходы по переезду семьи специалиста. При командировании специалиста на год и более длительный срок заказчик возмещает расходы по выплате подъемного пособия.
В соответствии с условиями контрактов специалистам, командированным для оказания технического содействия, предоставляется жилая площадь с обстановкой, отоплением и освещением и коммунально-бытовыми услугами, а в необходимых случаях - транспортные средства для служебных целей. Специалисты обеспечиваются также медицинской помощью. Им предоставляются квалифицированные переводчики.
Во втором случае трудовые правоотношения возникают в силу заключения трудовых контрактов.
Предоставление права заключения трудовых контрактов российским гражданам, временно выезжающим на работу за границу, сделало необходимым, с одной стороны, оказание им помощи и содействия со стороны государственных органов в заключении таких контрактов, а с другой - принятие мер, направленных на недопущение заключения всякого рода неравноправных и кабальных договоров при посредничестве коммерческих фирм (как отечественных, так и иностранных). Федеральная миграционная служба (ФМС) России в соответствии с Положением о ней, утвержденным Постановлением Совета Министров от 1 марта 1993 г., была призвана разрабатывать совместные с иностранными фирмами и компаниями проекты и программы по вопросам трудовой миграции российских граждан за границу. Эта служба призвана содействовать гражданам РФ в поиске работы и трудоустройстве за границей, организует регистрацию этих граждан и, что следует особо подчеркнуть, наблюдает за соблюдением условий их трудовых контрактов. Как уже отмечалось выше, она входит в состав Министерства внутренних дел РФ.
Негосударственные организации могут осуществлять свою деятельность, связанную с трудовой миграцией граждан России, на основе лицензий (разрешений).
На территории РФ действует единый порядок лицензирования деятельности, связанной с трудоустройством российских граждан за границей. Такая деятельность может осуществляться только российскими юридическими лицами. Взимание платы с граждан РФ за трудоустройство за границей не допускается (Постановление Правительства - Совета Министров РФ от 8 июня 1993 г. об упорядочении деятельности, связанной с трудоустройством граждан Российской Федерации за границей).