Правовой обычай— это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признанное государством в качестве обязательной нормы поведения.
При применении правовых обычаев наиболее актуальным вопросом остается проблема установления их содержания. В этом случае в юридической литературе речь идет о способах выражения норм обычного права, среди которых выделяют две группы . К первой группе отнесены способы выражения норм обычного права в виде актов автономной воли участников конкретных отношений, ко второй группе отнесены судебные способы выражения норм обычного права.
Правовой прецедент.
Судебный прецедент — решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы»[11], которое принимается позже для разрешения аналогичных дел в качестве общего обязательного правила. При этом обязательным для «последователей» будет «….суть правовой позиции властного органа,- на основе которой выносится решение. Прецедент — норма права, сформулированная в конкретном судебном или административном решении»[12].
Среди аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права, наиболее широкое распространение получили следующие. Во-первых, утверждение о том, что признание судебной практики в качестве источника права противоречит конституционно признанному и закрепленному принципу разделения властей[13].
Действительно, Конституция России 1993 г. закрепляет положение, согласно которому государственная власть в РФ «осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную» и «органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны» (ст. 10).
Признание судебной практики источником российского права вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания — российского парламента. Говоря о правовой основе правотворческой деятельности суда и создаваемого им прецедента, как отмечает М.Н. Марченко, следует обратить внимание на такие ее «составляющие», как: 1) конституционные положения, закрепляющие (в ст. 10) самостоятельный характер органов судебной власти, из которых логически следует, что место и функции судебной власти не могут теперь ограничиваться «лишь компетенцией вершить правосудие»[14]; 2) конституционные положения, касающиеся полномочий Конституционного Суда на разрешение дел о соответствии Конституции РФ законов и иных нормативно-правовых актов, а также не вступивших в силу международных договоров России (ст. 125); 3) законы, закрепляющие место и роль высших судебных инстанций в государственном механизме России и юридический характер принимаемых ими решений. Р.З. Лившиц считает, что «средством осуществления власти служат, прежде всего, правовые нормы, поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия»[15].
Договоры нормативного содержания — это акт волеизъявления участников общественных отношений, который в качестве источника права получает поддержку государства. Как справедливо отмечает А.А. Мясин, «преобладающая ранее ось взаимоотношений, «подзаконный акт и договор как его конкретизация» заменяется другой - «Конституция как основа договорных актов»[16].Как отмечает В.К. Бабаев, для признания договора источником права требуется, чтобы он содержал юридические нормы.[17]
В связи с этим Н.Г. Александров разделял нормативные договоры на договоры-источники права, заключаемые между «субъектами, которым присвоена нормативная власть», и договоры - «предисточники» права, приобретающие значение источников при условии государственной санкции.
Нормативно-правовой акт — одна из основных, наиболее распространенных внешних форм современного права. Эта форма права превалирует в странах континентальной Европы (Германия, Австрия, Испания, Франция, Россия). Это государственный акт нормативного характера. Так, по мнению В.В. Лазарева[18] под нормативными правовыми актами следует понимать акты, устанавливающие нормы права, вводящие их в действие, изменяющие или отменяющие правила общего характера. Наличие юридической нормы отличает их от актов применения права и от остальных индивидуальных актов, рассчитанных на однократное действие и привязанных к определенным субъектам, к конкретным обстоятельствам места и времени. «Нормативно-правовой акт выступает не только источником в юридическом смысле, но и фактическим источником.
«Нормативно-правовые акты как источники права имеют организационно-технические и иные преимущества перед другими источниками права. Во-первых... у издающих их государственных органов гораздо больше координационных возможностей, чем у всех иных нормотворческих институтов.... Во-вторых... благодаря четким, традиционно сложившимся правилам изложения содержания нормативно-правового акта он считается лучшим способом оформления устоявшихся норм. В-третьих,... нормативно-правовой акт в силу своей четкости и определенности более легок «в обращении», чем другие формы права» [19]. Также в юридической литературе указывается на то, что нормативно-правовые акты легко систематизируются и кодифицируются, что в дальнейшем позволяет легко осуществлять поиск нужного документа для его реализации.
Все вышесказанное объясняет, почему нормативные правовые акты занимают ведущую роль в системе источников права.
Существуют различные основания, по которым нормативные акты делятся на виды. Один из главных признаков дифференциации всех нормативных источников - это принадлежность к той или другой отрасли права: конституционному, административному, гражданскому, уголовному, семейному и т. д. Другое основание деления нормативных актов, которое выделяется в теории права, - по субъектам их издания: акты органов государства; санкционированные государством акты общественных организаций; акты органов самоуправления; акты непосредственного народного волеизъявления (например, референдума). К данной классификации примыкают и более конкретизированные деления актов по издавшему их органу: акты парламента, правительства, министерства, муниципального органаи т. д.[20]
Выявим наиболее важные черты закона и его отличия от других нормативно-правовых актов: «закон - это принятый в особом порядке первичный правовой акт по основным вопросам жизни государства, непосредственно выражающий общую государственную волю и обладающий высшей юридической силой»[21]; «...закон - это нормативно-правовой акт, принимаемый высшим представительным органом государства в особом законодательном порядке, обладающий высшей юридической силой и регулирующий наиболее важные общественные отношения с точки зрения интересов и потребностей населения страны»[22]; наибольшей юридической силой и направленный на регулирование наиболее важных общественных отношений».
ГЛАВА 2. Сравнительный анализ источников административного права ФРГ и России
2.1. Система источников административного права ФРГ
Ключевую позицию современной правовой системы Германии занимает Конституция, принятая 23 мая 1949 г., и разработанные на ее основе конституционные акты. При этом немецкие исследователи понимают Конституцию как материальное единство, содержание которого отражено в основных ценностях позитивного права, увязанных с традициями либерально-представительной парламентской демократии, либерально-правового государства, федеративного государства, а также принципами социального государства.
Конституцией закреплены основы государственного и общественного строя, конституционные права, свободы и обязанности граждан ФРГ, форма правления и форма государственного устройства (федерацию), структуру государственных органов и порядок их формирования, иерархию нормативно-правовых актов, издаваемых на основе и во исполнение основных требований и положений, содержащихся в Конституции ФРГ. «Законодательство, – говорится в абз. 3 ст. 20 Конституции ФРГ, – связано конституционным строем, исполнительная власть и правосудие – законом и правом».
Будучи Основным законом федеративного государства, Конституция ФРГ закрепляет также компетенцию центральных органов государственной власти и управления, характер их взаимоотношений с органами государственной власти и управления субъектов федерации – земель, определяет общие принципы построения и функционирования государственности земель.
Конституционное устройство земель, отмечается в связи с этим в Основном законе ФРГ (ст. 28), должно соответствовать «основным принципам республиканского, демократического и социально-правового государства в духе настоящего Основного закона. Далее Конституцией указывается, что в землях, округах и общинах, народ должен иметь представительство, которое создается всеобщими, прямыми, свободными, равными и тайными выборами.
Наряду с Конституцией и обычными законами важное значение среди источников права современной Германии имеют постановления, издаваемые центральным правительством федерации и правительствами земель. На основе и во исполнение законов издаются и иные подзаконные акты. В количественном отношении они занимают все более важное место среди других источников права ФРГ.