Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи (ius distrahendi). Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой: «хотя и не было договоренности о продаже заложенной вещи, однако мы применяем такое право, что разрешается продажа заложенной вещи, если противное не было оговорено сторонами». Но если даже по договору кредитор был лишен права продажи залога, то все-таки после трехкратного предупреждения такая продажа допускалась. До осуществления продажи залога кредитор обязан троекратно предупреждать должника о необходимости выкупа залога во избежание его продажи.
Интересы должника ограждались еще и в том отношении, что кредитор не вправе купить реализуемый им залог ни сам непосредственно (sibi), ни через подставное лицо (sub imagine alterius personae, quam supposuerat). Если должник уплачивал долг, то для защиты его интересов ему предоставлялась actio pigneraticia in personam, по которой он мог требовать от кредитора возвращения заложенной вещи. В свою очередь кредитор мог путем actio pigneraticia contraria требовать возмещения необходимых затрат, произведенных на заложенную вещь. Кредитор имел право удержать заложенную вещь впредь до возмещения произведенных им затрат. Если при реализации залога получается излишек (superfluum, hyperocha), то кредитор обязан возвратить этот излишек должнику. Если же, наоборот, денег, вырученных от продажи залога, не хватает для покрытия долга, то недостающее (residuum) взыскивается с прочего имущества должника.
Иногда кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты в срок оставить заложенную вещь за собой. Такое условие, в силу которого залогодатель лишался своей вещи, называлось lex commissoria. Тем же термином при купле продаже обозначалось условие, в силу которого, в случае неуплаты покупной цены в срок, договор купли-продажи терял силу. В залоговом праве условие о том, что залог поступает в пользу кредитора, оказалось чрезвычайно тяжелым для должников. В 326 г. н.э. был издан указ о запрещении такого рода условия. Еще до издания этого указа был введен порядок, по которому вместо автоматического перехода заложенной вещи в собственность кредитора при неуплате долга в срок было введено исходатайствование через канцелярию императора такого рода перехода. Ходатайство кредитора о передаче ему заложенной вещи в собственность, практиковалось с начала III века н.э., а может быть и раньше. При Юстиниане должнику дано было право в течение двухгодичного срока выкупить имение, перешедшее таким образом в собственность кредитора – это мотивируется соображениями милосердия (pietatis intuitu). Известно, что в те времена профессиональные заимодавцы (faeneratores) были завалены предложениями земли в покрытие денежных займов, и поэтому указ Юстиниана отнюдь не шел вразрез с их интересами. В эпоху глубокого кризиса поземельного владения pietas удачно сочеталась для ростовщического капитала с lucrum (выгода). Сопоставляя, с одной стороны, залоговую (lex commissoria) и отчасти impetratio dominii, которые вели к переходу заложенной вещи в собственность кредитора, и, с другой стороны, conventio de pignore distrahendo, мы должны признать, что продажа залога вместо обращения его в свою пользу есть значительный шаг вперед. Условие о реализации залога, которое превратилось в молчаливое, подразумеваемое, излагалось вначале expressis verbis и было, как и прочие формуляры договоров, созданием римских юристов, которые при этом руководились интересами оборота и проявляли в этом деле то умение оперировать понятием aequum et bonum.
Римское право знало не только залог т. н. телесных вещей, но также и залог прав требования – pignus nominis. Так, например, были распространены соглашения, по которым лицу, оказавшему кредит домовладельцу для ремонта дома, давалось залоговое право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов. Ввиду того, что римские доходные дома, заселенные беднотой, часто представляли собой полуразрушенные трущобы, правительство стремилось привлечь кредит к делу ремонта подобных зданий, путем предоставления привилегий такого рода целевому кредиту.
Знало римское право также перезалог (pignus pignoris), когда кредитор, получив залог, в свою очередь перезакладывал его. Разработан был институт обращения взыскания на вещи должника (pignoris capio) и на его требования к третьим лицам.
И за всем тем римское ипотечное право, как уже было указано выше, было далеко не совершенным. Допускался залог всего имущества как наличного, так и будущего. Была широко распространена генеральная ипотека, обременяющая в силу закона все имущество должника в обеспечение различных привилегированных требований. К требованиям, обеспеченным генеральной ипотекой, относятся: требования фиска об уплате налогов, требования жены после прекращения брака о возврате приданого, генеральная законная ипотека, лежавшая на всем имуществе опекуна или попечителя в обеспечение требований к ним со стороны подопечных. Постепенно вырос целый ряд привилегированных требований, пользующихся преимуществом в порядке взысканий, как упомянутые выше, обеспеченные законной генеральной ипотекой, так и другие требования, как например требования по кредиту на ремонт домов, постройку или покупку судна, или его оснащение, или отделку. Все это при отсутствии регистрации ипотечных операций по каждой недвижимости сделало римскую залоговую систему чрезвычайно запутанной.
Торговцы получали кредит под залог своих складов и магазинов. Однако ипотеки приходилось ограничиваться личным заверением должника о том, что, например, лавка и служащие в ней рабы никому другому не заложены, в чем кредитор верит должнику как порядочному человеку. Такая форма гарантий для гражданского права рабовладельческого общества в виде «честного слова» являлась недостаточно надежной опорой. На помощь приходит устрашение уголовным наказанием: «кто заложит другому вещь, состоящую у меня в залоге, не предупредив меня об этом, тот подвергается наказанию за мошенничество».
Риск, лежавший на кредиторе, должен был вести к удорожанию кредита. Должник несмотря на то, что он требовал доверия к себе, как честный человек, попав в нужду, не гнушался никакими средствами: закладывая вещь, он показывал золотую, а подменивал ее медной, а уплачивая долг, он пытался платить фальшивой монетой. При таком положении неудивительно, что римский кредитор предпочитал залоговому, так называемому реальному кредиту обеспечение личное, в виде различных форм поручительства.
Пакт есть соглашение, притом соглашение неформальное. Однако в отличие от контракта пакт, как правило, есть соглашение, не пользующееся исковой защитой. В преторском эдикте, правда, было сказано: «pacta conventa servabo», т.е. я буду признавать, сохранять заключительные пакты (откуда ведет происхождение афоризм: pacta sunt servanda – соглашения надо соблюдать, не нарушать, D.2.14.7.7). Однако признание пактов со стороны претора выражалось, как правило, не в предоставлении иска, а только в обеспечении возможности сослаться на pactum в порядке возражения (так называемая exception pacti).
С течением времени, все же некоторые категории пактов в виде исключения получили и исковую защиту. Признание пактов было вызвано тем, что по мере развития торговли и промышленности в рабовладельческом обществе в повседневную практику вошло множество неформальных соглашений, не подходящих ни под один из установленных типов контрактов. Оставить новые виды неформальных соглашений без исковой защиты в некоторых случаях было нельзя, так как это не соответствовало бы требованиям развивавшегося оборота и подрывало бы устойчивость деловых связей.
Так возникли две категории пактов: pacta nuda, «голые» пакты, т.е. не снабженные («не одетые») иском, и pacta vestita, пакты «одетые», снабженные иском. Последние, в свою очередь, делятся на:
· pacta adiecta – пакты, присоединенные к договору, защищаемому иском;
· pacta praetorian – пакты, получившие защиты от претора;
· pacta ligitima – пакты, получившие исковую защиту от императоров, в императорском законодательстве.
3. Этапы развития наследственного права в древнем Риме.
В развитии римского наследственного права можно проследить четыре этапа:
· наследственное право древнего цивильного права;
· наследование по преторскому эдикту;
· наследование по императорскому доюстиниановскому законодательству;
· результат реформ Юстиниана, произведенных его новеллами.
Законы «двенадцати таблиц» знали два основания наследования: наследование по завещанию и наследование по закону, которое имело место, если наследодатель умирал, не оставив завещания. Таким образом, хотя трудно сомневаться в том, что первым по времени основанием наследования было в Риме, как и везде, наследование по закону, hereditas legitima, в силу которого имущество оставалось в семье, признававшейся в глубочайшей древности единственной носительницей прав на это имущество, однако, законы «двенадцати таблиц» исходят уже из представления о завещании, как нормальном, наиболее часто встречающемся основании наследования. При этом характерной чертой римского наследования, которую оно сохранило навсегда, было правило: nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest (D. 50. 17. 7) – наследование по завещанию несовместимо с наследованием по закону в имуществе одного и того же лица; если завещатель назначил наследника, например, к четверти своего имущества, то наследник имеет право и на остальную часть этого имущества, наследники по закону остаются в стороне. Вероятно, это правило возникло на почве буквального толкования положения законов «двенадцати таблиц», в силу которого наследование по закону могло иметь место при отсутствии завещания, (si intestate moritur). Затем к этому положению привыкли, и оно стало одним из основных начал римского наследственного права. Законы «двенадцати таблиц» выражают ту стадию развития римского наследственного права, когда принцип свободы завещаний, еще ведя некоторую борьбу с пережитками института семейной собственности, собственности агнатической семьи, однако, уже признан отчетливо и прочно. Когнатическое же родство еще не дает права наследования по закону.