Природа прецедентного права такова, что в ней в полной мере не может развернуться ряд свойств права, таких как, например, системность. Однако прецедентное право имеет ряд позитивных черт - высокий уровень определенности и нормативности, а также динамичность.
Отношение к судебному прецеденту, как источнику права очень неоднозначно. Оно находит как своих сторонников, так и оппонентов. В связи с этим имеет смысл выделить наиболее положительные и отрицательные стороны по этому вопросу. Таким образом, говоря о достоинствах можно назвать:
А) прецедент можно считать результатом логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, а в следствие обеспечивает стабильность правовых позиций
Б)прецедентный подход позволяет судебной власти занять достойное место в системе разделения властей, существующей в демократическом обществе. Прецедентная система в условиях обеспечения реальной несменяемости судей и стабильности судов укрепляет позиции судебной власти.
В)прецедентная система позволяет существенно снизить влияние на судей различных внешних факторов, например, таких как административного давления, коррупции и т. п.[2]
С другой стороны, большинство критиков считают, что:
А) решения по конкретным казусам накапливаются с течением времени, и становится очень трудным ориентироваться в большом количестве нормативного материала данного типа;
Б) прецедент не имеет той обязательности, которая присуща нормативному акту, и поэтому дает судьям возможность решать на свое усмотрение, какой прецедент применить, допускается возможность произвола;
В) объем действия прецедента так же не определен.
Однако надо заметить, что эти недостатки не позволяют отвергнуть прецедент как источник права.
В нашей стране отношение к прецеденту всегда было неоднозначным. Полному раскрытию этого вопроса посвящена следующая глава моей работы.
Глава 2. Судебный прецедент в Российской Федерации.
В дореволюционной России одни теоретики права и практики признавали судебный прецедент в качестве источника права, хотя и с оговорками о том, что это некая вспомогательная, дополнительная по отношению к закону форма права. Другие же авторы полностью отрицали прецедент в качестве самостоятельного источника. Так, например, к ним можно причислить В.С. Нерсесянца, который полагает, что судебная практика во всех ее проявлениях представляет собой лишь правоприменительную деятельность. "Повышение роли судебной власти в современных условиях состоит вовсе не в наделении ее законодательными полномочиями, а в том, что она стала независимой и полновластной защитницей права и правового закона... Она не издает законы, а защищает правопорядок, по справедливости воздает каждому свое, т.е. применяет право" [3].
Также и И.Б. Новицкий [4] отмечал: «В советском государстве не может быть места для судебного прецедента. Советский суд является проводником и стражем законности, он должен строго следить за тем, чтобы общие нормы закона (и подзаконных актов) неукоснительно соблюдались всеми гражданами, должностными лицами, учреждениями и, прежде всего, – самим судом». Более того, судебная практика не может и не должна создавать новых норм права, новых законов, она должна укреплять действующие законы. Преобладала позиция, согласно которой советские судебные органы осуществляют правосудие как одну из форм применения законов, не связанную с правотворческими полномочиями суда при разрешении конкретных дел. У законодателя шире социальный кругозор и, соответственно, возможность учета в процессе принятия решений значительно большего числа факторов. Новицкий являлся одним из представителей тех, кто выступал против прецедентного права.
Иного же мнения придерживался С.И. Вильнянский [5]. Он считал, что судебная практика должна получить признание как один из источников права. Более того, он считал, что судебная практика создает своего рода стабильность и устойчивость в применении права, так как способствует предвидению судебного решения в случаях, прямо не предусмотренных законом или недостаточно ясно им трактуемых. Данная позиция в советское время не получила должной поддержки, т.к. противоречила марксистско-ленинскому учению о праве, которое относило судебный прецедент к институтам буржуазного права.
Похожего мнения придерживается и В.М. Жуйков: "...полагаю, становится очевидно, что и роль, и значение судебной практики значительно возросли, поэтому было бы правильным официально признать судебную практику Верховного Суда РФ по конкретным делам источником права, придав опубликованным решениям Верховного Суда РФ, имеющим принципиально важное значение, силу прецедента и предоставив судам РФ право ссылаться на них в своих решениях" [6].
К числу сторонников идеи признания судебных решений и судебной практики источниками российского права помимо названных личностей относится и Р.З. Лившиц. В своей статье "Судебная практика как источник права" он пишет: "Отход от нормативизма как единственного правопонимания дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права". Р.З. Лившиц в статье также говорит о том, что в России стал складываться механизм судебного прецедента. "Мы видим, что судебная практика в самых различных проявлениях - и при отмене нормативных актов, и в разъяснениях пленумов, и при прямом применении Конституции, и при разрешении конкретных споров - оказывается источником права. Принятые судебные решения служат образцом для будущих судебных решений, т.е. складывается механизм судебного прецедента... Механизм судебного прецедента сегодня предстает в таком виде: принятие решения - апробация решения Верховным Судом РФ или Высшим Арбитражным Судом (если решение принято иным судом) - опубликование - применение его другими судами. Такова сложившаяся реальная ситуация" [7].
Начиная с самого конца 20 века, наша страна претерпела большие изменения, которые, естественно, коснулись и права. Отход от нормативизма дал теоретическую возможность признать судебную практику источником права. Многие российские ученые правоведы рассматривают реальную возможность введения судебного прецедента как источника права. А пока относя Россию к континентальной системе права, наука теории права в основном отрицает судебное правотворчество. Хотя в России официально судебный прецедент не признается источником права, тем не менее, он играет немаловажную роль на практике. Судебный прецедент представляет собой более гибкий механизм преодоления пробелов в законодательстве. При наличии пробелов в праве, его отставании от жизни высшие судебные органы фактически издают нормы, вносящие изменения и дополнения в действующую систему нормативного регулирования общественных отношений. Именно эти обстоятельства предопределяют все более отчетливое движение российской правовой системы к восприятию прецедента как полноценного источника права.
Итак, в данный момент источниками конституционного права в России признаются:
1. Конституция РФ, конституции республик, входящих в состав РФ, а также уставы других субъектов РФ (края, области, города федерального значения, автономной области, автономного округа).
2. Федеральные конституционные законы, федеральные законы конституционно-правового содержания.
3. Постановления Государственной Думы и постановление Совета Федерации.
4. Договоры и соглашения. Среди них - договоры и соглашения, заключаемые РФ с другими суверенными государствами, и внутренние договоры и соглашения, заключаемые между Федерацией и ее субъектами или между субъектами Федерации.
Как видно, в перечисленных источниках права судебный прецедент отсутствует.
Однако, сразу следует заметить, что действующее законодательство и сложившаяся правоприменительная практика уже сейчас позволяют выделить некоторые категории судебных решений, которые фактически признаются источниками российского права. К ним относятся решения Конституционного Суда Российской Федерации, постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, которые принимаются по вопросам разъяснения законодательства и обобщения судебной практики. В отдельную группу таких судебных решений следует также выделить решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов по делам о признании нормативных правовых актов несоответствующими закону. А ратификация Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод сделала обязательными для России решения Европейского суда по правам человека, что означает, что российские граждане и юридические лица получили возможность обращаться для защиты своих имущественных и личных неимущественных прав в Европейский суд по правам человека. Россия признает юрисдикцию Европейского суда по правам человека обязательной по вопросам толкования и применения Конвенции и Протоколов к ней в случае возможного нарушения Россией положений этих договорных актов, когда предполагаемое нарушение имело место после вступления их в силу в отношении России.
Отмечая возрастающую тенденцию, направленную на признание судебной практики в форме прецедента как источника российского права, многие авторы, не без оснований, указывают на то, что такое признание, несомненно, будет способствовать обогащению, как теории источников, так и самого российского права. Кроме того, оно будет содействовать восполнению пробелов в праве, в нормативно-правовом регулировании.
Наконец, применительно к отдельным отраслям права и соответствующим им отраслям юридической науки признание прецедента, а еще шире - судебной практики в качестве источника права безусловно будет создавать благоприятные условия и предпосылки для их дальнейшего развития и совершенствования.