Многие исследователи обращают внимание на недопустимость использования судебной практики в качестве источника права в формальном смысле – поскольку судебная практика является результатом правоприменительной деятельности, результатом толкования правовых норм, между тем как источник права – это результат правотворчества. Так, Л.П. Ануфриева, исходя из дуализма правовой категории «источник права», указывает на то, что «адекватной формой выражения юридических норм, т.е. источником права в формальном смысле, выступает не судебная практика, а судебный прецедент», в то время как судебная практика сохраняет за собой качество быть источником права в материальном смысле.
Вместе с тем, существует и противоположная точка зрения по данному вопросу. Р.З. Лифшиц отмечает, что судебная практика «приспосабливает общеправовую норму к особенному и единичному – конкретным жизненным ситуациям. Признание за судебной практикой роли источника права не умаляет полномочий законодательной и исполнительной власти. Суды выполняют только им присущие полномочия, которые не могут быть выполнены другими органами. Возрастание роли суда в жизни общества с необходимостью приводит к выполнению судебной практикой нормотворческой функции. Это и происходит в российской действительности»[5].
Отход от нормативистских взглядов, провозгласивших волю законодателя священной и нерушимой, стимулировал появление плюрализма мнений по различным правовым вопросам, в том числе и по вопросу признания судебной практики в качестве источника права (в формальном смысле). В советский период в отечественной правовой науке господствовала точка зрения, которую можно проиллюстрировать высказыванием Р. Давида и К. Жоффре-Спинози: «Если спросить советского юриста, какова роль судебной практики в Советском Союзе, он убежденно ответит, что эта роль значительна. Если же спросить его, является ли судебная практика источником права, то последует незамедлительный и четкий отрицательный ответ». На современном этапе данный вопрос разрешается уже не так однозначно и является дискуссионным в отечественной правовой доктрине, он имеет как сторонников, так и противников. Однозначно можно утверждать, что судебный прецедент и судебная практика «как явления и отражающие их понятия не являются идентичными»[6].
1.2 Виды судебных прецедентов
В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. Как отмечает А.В. Цихоцкий, «в настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике». Однако, основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.
По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (bindingprecedent) является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент (persuasiveprecedent) – это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiterdictum решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др.
Вместе с тем, с точки зрения доктрины прецедента, не все, что изложено в судебном решении по конкретному делу является обязательным и становится основой для разрешения аналогичных дел в будущем. В этой связи английский профессор Р. Кросс замечает, что «не все, что утверждает судья в ходе обсуждения своего решения, будет прецедентом». Любое решение английского суда принято делить по юридической силе на две части – ratiodecidendi (обязательная часть решения) и obiterdictum (рекомендательная часть). Однако такое разделение судебного решения во многом виртуально, поскольку ни один судья в своем решении не указывает, что в нем является ratiodecidendi, а что obiterdictum.
К настоящему времени сложились два основных подхода в понимании того, что есть ratiodecidendi судебного решения: традиционный (классический) и современный. Сторонники классического подхода (Р. Кросс, Р. Уолкер, Кэмпбелл) говорят о ratiodecidendi как о правовой норме, заложенной в прецедентном решении, на основе которой суд разрешает конкретное дело. Так, по мнению Р. Уолкера, «ratiodecidendi может быть определено как применимое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, правоположение, на котором основано решение». Следование классическому подходу представляется наиболее справедливым в тех случаях, когда ratiodecidendi первоначального прецедента не претерпело существенных изменений вследствие его толкования при разрешении более поздних аналогичных дел, ввиду чего отсутствуют существенные различия между описательным и императивным значением ratiodecidendi. Однако отсутствие единых и четких правил интерпретации прецедентов, а также различие между фактическими обстоятельствами последующих дел приводят к существенной модификации содержания ratiodecidendi первоначального дела по отношению к его описательному значению, заложенному судьей при его создании. В этих условиях возрастает роль «современного» подхода к определению ratiodecidendi, который заключается в более абстрактном его (ratiodecidendi) понимании как необходимого правового основания для разрешения конкретного дела, выявленного судом в ходе толкования (ограничительного или расширительного) первоначального и последующих решений по аналогичным делам. Тем не менее, это не означает, что традиционный подход устарел и не применяется в английской судебной практике.
Obiterdictum (попутно сказанное), в отличие от ratiodecidendi, не обладает обязательностью применения, однако всегда учитывается судьями, но имеет силу прецедента лишь убеждающего действия и оказывает помощь судьям при рассмотрении аналогичных дел в будущем[7].
Исследователями выделяются следующие формы obiterdictum. Во-первых, obiterdictum как попутно сказанное, может представлять собой:
1) позиции судей в отношении отсутствующих в рассматриваемом деле гипотетических фактов;
2) мнения судей относительно фактов, не имеющих отношения к рассматриваемому делу;
3) утверждения суда, основанные на фактах дела, но, по мнению суда, не имеющих существенного значения для его разрешения;
4) позиции судей, касающиеся относящихся к существу дела, но недопустимых фактов;
5) особые мнения судей (dissenting judgments).
Во-вторых, obiterdictum может выступать в качестве вывода суда по итогам обсуждения спорного пункта, который при иных обстоятельствах дела мог бы быть ratio. И, в-третьих, obiterdictum впоследствии будет оцениваться как слишком широко изложенное ratio, которое «в результате последующего толкования и применения презумпции о неприменении широких правовых принципов стало obiterdictum».
Различные obiterdictum обладают различной степенью авторитета. Как отмечает А.М. Михайлов, «на практике dicta самой большой степени убедительности неотличимы от ratiodecidendi». Так, в качестве примера можно привести дело Donoghue (1932), в ходе рассмотрения которого был сформулирован «принцип заботы о ближнем», представлявший собой по сути obiter dictum, поскольку его содержание было гораздо шире, чем требовалось по делу, но, несмотря на это, указанный принцип лег в основу ответственности за небрежность и неоднократно применялся судами на практике. Кроме того, степень убедительности obiterdictum зависит от места суда в судебной системе, от престижа самого судьи, точности проведенного им анализа, а также иных обстоятельств.
Как отмечалось выше, судебная практика не выработала единого метода выделения в судебном решении ratiodecidendi и obiterdictum, в этих условиях на помощь пришла английская правовая доктрина, предложившая несколько способов, среди которых выделяют метод профессора Уэмбо (конец XIX в.) и метод доктора Гудхарда (начало XX в.).
Метод Уэмбо, получивший название метода инверсии, основывается на понимании ratio decidendi как общего правила, без которого любое дело было бы разрешено иначе. Профессор Уэмбо предлагал сформулировать предполагаемое правоположение и заменить его обратным по смыслу. После чего следует ответить на вопрос: мог бы суд в данном случае вынести прежнее решение? Если ответ будет отрицательным – то данное правоположение являться ratio, если утвердительным – то это obiterdictum. По мнению Р. Кросса, этот метод дает надежный способ понять, какое положение не является ratio, но мало помогает определению действительного правоположения, которое суд считал необходимым для своего решения.
В судебной практике используется также метод доктора Гудхарда, предусматривающий два этапа поиска ratio в судебном решении. На первом этапе необходимо установить, какие факты дела, судья его рассматривавший, считал существенными. Факты относительно лица, места, времени, рода, суммы не считаются существенныеми, если иное не будет прямо указано судьей при рассмотрении дела. Второй этап заключается в выведении правового принципа (ratio) на основе выделенных материальных фактов. По мнению Р. Кросса, данный метод имеет большую ценность, нежели метод Уэмбо, поскольку он менее узок и, следовательно, наиболее подходит для выработки правоположения, которое судья считает необходимым основанием своего решения.