Залог части здания (сооружения) возможен только при выделении его в качестве самостоятельного объекта. К такому объекту применяются все нормы об ипотеке зданий (сооружений).
При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие (п. 4 ст. 340 ГК РФ). «При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора – судом»[15].
«В случае перезалога (последующей ипотеки) земельного участка залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного земельного участка, а также уведомить залогодержателей по предшествующим ипотекам о заключении последующего договора об ипотеке»[16].
Особенностью ипотеки является то, что её предмет всегда остаётся во владении и пользовании залогодателя (ст. 338 ГК РФ).
Договор об ипотеке подлежит нотариальному удостоверению и государственной регистрации (ст. 349 ГК РФ). С момента регистрации договор считается заключённым. Одновременно с регистрацией договора в реестр вносится запись об ипотеке объекта недвижимости, что означает возникновение обременения в пользу залогодержателя (ст. 11 Закона об ипотеке).
Законом об ипотеке предусмотрен частный случай возникновения ипотеки в силу закона. Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру (ст. 77 Закона об ипотеке).
В число существенных условий договора об ипотеке, помимо общих для всех залогов условий, добавлены: указание на право, в силу которого закладываемая недвижимость принадлежит залогодателю, и наименование государственного органа, зарегистрировавшего это право; при залоге права аренды, арендованное имущество должно быть описано так же, как если бы оно само стало предметом аренды; указание сторон, места и даты заключения обеспечиваемого ипотекой договора (ст. 9 Закона об ипотеке).
Существенные отличия имеет процедура удовлетворения требований ипотечного кредитора. Учитывая социальную значимость заложенных объектов, законодатель стремится обеспечить повышенную защиту интересов залогодателей.
Так, к ипотеке неприменимо общее правило о том, что взыскание на предмет залога обращается, если имеет место неисполнение основного обязательства. «Ипотекой в абсолютном большинстве случаев обеспечиваются долгосрочные кредиты, погашаемые периодическими платежами. Законодатель исходит из того, что любого нарушения графика внесения платежей ещё недостаточно для обращения взыскания. Просрочки должны быть систематическими, «более трёх раз в течение 12 месяцев», однако размер просроченной к уплате суммы при этом в расчёт не принимается (п. 2 ст. 50 Закона об ипотеке)»[17].
Внесудебный порядок обращения взыскания на предмет ипотеки применяется в исключительном случае (п. 1 ст. 349 ГК РФ). Кроме того, ст. 55 Закона об ипотеке дополняет перечень случаев, в которых внесудебная процедура взыскания запрещена, двумя новыми. Это случаи обращения взыскания: на предприятие как имущественный комплекс и на имущество, находящееся в общей собственности, при отсутствии согласия одного из сособственников на внесудебную процедуру взыскания. Кроме того, соглашение о внесудебной процедуре взыскания недействительно, когда оно заключено без согласия залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке, если таковые имеются.
Реализация предмета ипотеки возможна тремя способами (ст. 55 – 56 Закона об ипотеке):
а) на публичных торгах. Их порядок несколько отличается от установленного для реализации залогов вообще (ст. 57 – 58 Закона об ипотеке).
б) на аукционе (ст. 59 Закона об ипотеке). Такой порядок может быть предусмотрен в соглашении сторон при внесудебном обращении взыскания либо в решении суда, но только с согласия залогодателя и залогодержателя. Продажа на аукционе исключена, если взыскание на соответствующее имущество может быть обращено только в судебном порядке (п. 2 ст. 55, ст. 56 Закона об ипотеке). Таким образом, аукцион как процедура менее «надёжная», с точки зрения защиты интересов сторон, может быть использован при реализации предмета залога лишь по их согласию. Тем более аукцион невозможен там, где законодатель специально вводит повышенную защиту против злоупотреблений сторон путём установления исключительно судебной процедуры обращения взыскания на предмет ипотеки.
в) приобретение предмета ипотеки залогодержателем для себя или для третьих лиц. Такой способ удовлетворения требований залогодержателя возможен только при внесудебном взыскании. Соглашение о таком приобретении включается в нотариально удостоверенное соглашение сторон договора ипотеки об осуществлении взыскания. Важно, что залогодержатель не обращает имущество в свою собственность, а покупает его. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи или комиссии. Выкупная цена зачитывается в счёт требований залогодержателя к должнику, долг которого в соответствующей части погашается.
Заключение договора об ипотеке может сопровождаться выдачей ценной бумаги, называемой закладной. В ст. 13 Закона об ипотеке сформулированы следующие основные положения о закладной: «1. Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено настоящим Федеральным законом.
Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено настоящим Федеральным законом.
2. Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:
право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;
право залога на имущество, обремененное ипотекой».
«Таким образом, закладная – именная ценная бумага. Это, как и предвидели юристы ещё на стадии проекта Закона «Об ипотеке», означает, что в настоящее время практический смысл закладной почти теряется: передача прав по именной ценной бумаге, совершаемая путём цессии, потребует соблюдения формы договора об ипотеке (нотариального удостоверения и государственной регистрации). Совместить именную ценную бумагу с порядком передачи прав, предусмотренных для ордерной бумаги, с точки зрения ГК РФ, не представляется возможным. Следовательно, закладная может имеет ценность для рыночного оборота только как ордерная ценная бумага с передачей прав по ордерному индоссаменту (с указанием имени правопреемника) – пишет автор статьи «Закладная – новый вид ценной бумаги» О. Плешанова»[18].
Закладная обладает признаками, которые, как минимум, должны быть присущи ценной бумаге. Отсутствие хотя бы одного из обязательных реквизитов, перечисленных в Законе об ипотеке, лишает закладную свойства ценной бумаги (ст. 14 Закона об ипотеке). Для реализации воплощённых в закладной прав необходимо предъявление её подлинника (ст. 17 Закона об ипотеке). В закладной воплощены права и из основного договора, и из договора об ипотеке: право на получение исполнения по обеспечиваемому обязательству (практически всегда это кредитный договор) и право залога на указанную в договоре об ипотеке недвижимость (п. 2 ст. 13 Закона об ипотеке).
Права, воплощённые в закладной, как и права из любой ценной бумаги, неразрывны с ней. Эти права неразрывны и друг с другом, поскольку закладная неделима (в отличие, например, от двойного складского свидетельства, которое можно разделить на две части). Поэтому владелец закладной всегда является и кредитором по основному обязательству, и залогодержателем. Закладная при её выдаче в обязательном порядке регистрируется вместе с ипотекой (п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке). Но оборот её обязательной регистрации не подлежит, поскольку п. 1 ст. 16 Закона об ипотеке гласит, что владелец закладной вправе требовать внесения в реестр информации о нём. Отсюда титул любого, кроме первого, владельца закладной не зависит от факта регистрации его в реестре.
К лицам, обязанным по закладной, закон относит только должника по основному договору и залогодателя (ст. 13, п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке).
Оборот закладной осуществляется путём уступки воплощённых в ней требований. Уступка совершается в простой письменной форме. Лицо, передающее закладную, должно сделать на ней отметку о новом владельце. Эта отметка является необходимым подтверждением законности прав последнего.
Для осуществления прав по закладной её владелец должен предъявить подлинник бумаги обязанному лицу (п. 1 ст. 17 Закона об ипотеке). При этом права кредитора по закладной основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на ней, сделанной предыдущим владельцем (ст. 48 Закона об ипотеке).
Осуществление прав ипотечного кредитора может быть затруднено в связи с тем, что помимо закладной существует договор об ипотеке. Поскольку он зарегистрирован в реестре, информация о нём считается достоверной. Нормы, призванные устранить потенциально возможные противоречия между закладной и договором об ипотеке, таковы: а) при противоречиях между договором об ипотеке (а также основным договором) и закладной верным считается содержание закладной (п. 4 ст. 14 Закона об ипотеке); б) если права залогодержателя удостоверены закладной, то изменения в регистрационной записи об ипотеке не допускаются, кроме случая частичного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства (п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке); в) запрещена последующая ипотека, предусматривающая выдачу закладной (п. 5 ст. 43 Закона об ипотеке); г) признаётся ничтожной уступка прав по договорам (об ипотеке и договору, обеспеченному ею), права из которых удостоверены закладной (п. 5 ст. 47 Закона об ипотеке).